Molière et la médiation

ou… de la médiation familiale et de quelques questions.

« Dites, Monsieur l’avocat, vous vous souvenez de mon divorce ? Dites, mon ex veut de l’argent. La greluche a enregistré avec son GSM quand on parlait tous de mes comptes « spéciaux » chez le médiateur, vous vous souvenez, les trucs à Panama. Elle veut 20 pour cent sinon elle dénonce tout le monde. Dites, je fais quoi ? Vous m’aviez dit que c’était confidentiel ! Si je dois payer, vous payerez avec moi, ça je vous le dis ! Allô, allô. Vous êtes toujours là ? »

L’article 1723/1 du Code judiciaire dispose que : « La médiation est un processus confidentiel et structuré de concertation volontaire entre parties en conflit qui se déroule avec le concours d'un tiers indépendant, neutre et impartial qui facilite la communication et tente de conduire les parties à élaborer elles-mêmes une solution. ».

C’est évidemment ce tiers indépendant qui nous intéresse : le médiateur. Comme on le sait, le médiateur peut être désigné dans les matières prévues à l’article 1724 du Code judiciaire soit à la demande des parties, soit de l’accord des parties, par le juge[1]. Le médiateur peut être agréé au sens de l’article 1726 du Code judiciaire par la Commission prévue aux articles 1727 et suivants du même Code, ou ne pas l’être. S’il l’est, il est soumis au Code de déontologie adopté le 16 décembre 2020 par la Commission fédérale de médiation. S’il ne l’est pas, il reste tenu par les articles 2.11 à 2.19 du Code de déontologie des avocats[2] ou par le Code de déontologie relatif à la médiation notariale adopté par l’A.G. le 7 octobre 2003 ; modifié par l’A.G. le 24 octobre 2006 et modifié par l’A.G. le 22 octobre 2015[3].

Il est prévu par l’article 1727/5 l’existence d’une commission disciplinaire chargée de traiter des plaintes[4].

Voici, trop brièvement brossé, le tableau de la médiation ; on retiendra qu’il s’agit d’un processus judiciaire soumis à des règles précises et à des sources déontologiques parfois cumulatives. « Processus confidentiel » énoncé à l’article 1723/1 du Code judiciaire et rappelé à l’article 1728 du même Code[5], la médiation est encore couverte par le secret professionnel sanctionné par l’article 458 du Code pénal (article 352 nouveau) tel que précisé par l’article 1728, §2, alinéa 2 du Code judiciaire. Ces dispositions sont reprises également chez nos amis notaires dans l’article 5, 2 de leur Code de déontologie de médiation : « 2. Secret professionnel et confidentialité 

Le médiateur notarial est tenu au secret professionnel. Il veille à la confidentialité du dossier. Le médiateur notarial et les parties signent un protocole de médiation (voir article 6.1), dans lequel ils s’engagent à observer le secret le plus strict sur tout ce qui sera évoqué durant les sessions de médiation ou autrement. »

Alors… peut-on tout dire et tout négocier dans le cadre d’une médiation sous les deux uniques réserves énoncées ? La première est édictée par l’article 11 du Code de déontologie des médiateurs [6]. La seconde est double. Postérieure aux échanges, elle n’appartient qu’au juge qui pourrait refuser l’homologation de l’accord comme contraire à l’ordre public ou à l’intérêt de mineurs en application de l’article 1736 alinéa 4 : « Le juge ne peut refuser l'homologation de l'accord que si celui-ci est contraire à l'ordre public ou si l'accord obtenu à l'issue d'une médiation familiale est contraire à l'intérêt des enfants mineurs ». D’aucuns diront d’ailleurs qu’il suffira de présenter au juge une demande d’homologation partielle et de garder sous le manteau de Noé la partie qui pourrait éveiller la suspicion magistrale. Après tout, le but n’est-il pas d’aboutir à un accord, et si cet accord convient à tout le monde… Évidemment non ! Il suffit d’évoquer une médiation portant sur un kilo de coca, une caisse d’AK 74 ou juste un peu d’uranium. Personne n’oserait soutenir sérieusement, devant un Juge d’instruction cette fois, que les discussions étaient confidentielles et que cela ne les regarde pas… quoique, à raison du principe du philosophe M. Audiard [7], j’ai un doute…

Qu’il me soit dès lors permis de croire qu’il y aurait un singulier oubli, peut-être confortable mais certainement illégal, de la loi, ou plutôt des lois, notamment de l’article 29 du Code d’instruction criminelle, de l’article 505 du Code pénal (501 à 503 nouveaux) et de la loi 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux[8]s’il ne s’agit plus d’AK mais bien d’argent illicite au sens de l’article 42, 3° du Code pénal (article 53 nouveau).

La première réflexion est relative aux responsabilités civiles et pénales du conseil du médié. L’article 5 du Code de Déontologie des médiateurs prévoit explicitement que : « Art. 5. Le médiateur veillera à informer les parties de la possibilité d'être assistées par un conseiller lors des séances de médiation . »Toute l’importance de l’avocat est là. Cette présence de conseil est la priorité à rencontrer car c’est dans la confidentialité du dialogue singulier et préparatoire entre le client et son avocat que les gros ennuis subséquents à l’absence de rigueur et à la légèreté apportée au traitement du dossier vont pouvoir être légitimement et légalement évités. C’est à ce moment-là, dans le secret du cabinet de l’avocat, que la question du compte ouvert « au boulevard du précompte libre face à la gare centrale de Luxembourg-Ville » pourra être évoquée et trouver une solution légale sous forme, par exemple, de DLU, mais AVANT de comparaître devant un médiateur.

C’est la mission essentielle de défense et de conseil au sens de l’arrêt MICHAUD[9] qui est et reste couverte par l’article 458 du Code pénal et par la loi du18 septembre 2017. C’est donc avec une situation assainie et maîtrisée qu’il faut commencer une médiation, sinon il faut refuser d’y aller pour les raisons expliquées ci-après. Si l’avocat ne s’attache pas à la préparation de son dossier, s’il laisse son client révéler des choses qui peuvent l’incriminer sans qu’il n’en soit averti, et plus encore si celui-ci est de mauvaise foi, et pire encore si l’avocat participe, même par son silence circonstancié, il me paraît qu’il engage ses responsabilités.

L’avocat qui participe à une médiation est soumis à la Loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux[10] dès qu’on entre dans son champ d’application défini par l’article 5, 28° autrement dit dès qu’il y a du pognon en jeu, et la confidentialité de la médiation n’y change rien. Et si le problème apparaît pendant la médiation, soit l’avocat a été instrumentalisé et l’article 53 de la loi du 18 septembre 2017 s’applique intégralement en rappelant qu’il est pénalement punissable de révéler les causes de sa cessation d’intervention… y compris au médiateur. Soit l’annonce permet une régularisation et justifie la suspension du processus en attendant l’assainissement. Si la situation ne se régularise pas ou ne peut se régulariser, l’avocat se retire et l’on « retombe » dans le champ d’application de l’article 53 précité, tandis que le médiateur, lui, trouve d’autres obligations développées ci-après.

Reste en effet à analyser la situation du médiateur. Si la situation n’est pas assainie et que, devant le médiateur, il est question « d’arrangements entre arrangeurs », il paraît évident que le médiateur ne peut en aucun cas y prêter son concours, même passivement, sous peine de se voir qualifié de complice ou de co-auteur [11] et de participation à une association de malfaiteurs, il en serait même le dirigeant !

Il me paraît évident qu’il doit mettre fin à son intervention, mais doit-il dénoncer et à qui ? S’agissant d’un mandat de justice, la réponse me paraît claire. L’application stricte de l’article 29 du Code d’instruction criminelle impose un rapport qui me paraît devoir être réservé au Parquet sans passer par le filtre du Bâtonnier. Il ne s’agit pas d’une dénonciation de soupçons mais bien de la révélation d’une infraction et, à ce titre, c’est au Parquet d’estimer les suites à réserver, éventuellement de saisir la CTIF. Mais qu’en est-il lorsque l’on se trouve dans cette zone grise où l’on craint de comprendre mais sans trop de certitude ? Faudrait-il dénoncer à titre conservatoire ? Le simple soupçon fait-il l’accusation et celle-ci suffit-elle à condamner la médiation car il paraît impossible de continuer ? Il semble ici encore que la présence des deux conseils soumis aux règles de déontologie et à la Loi puisse amener le médiateur à approfondir l’objet d’une question sans tomber immédiatement dans une paranoïa fébrile et excessive, tout en respectant sa neutralité, son indépendance et son impartialité[12]. Si à ce moment-là, les précisions apportées emportent un caractère infractionnel, alors… « Ite, missa est » comme dirait le Président De Koster.

On l’a compris, toute la question est de ne pas confondre confidentialité de la médiation et complicité (ou corréité !) pénale. Il serait vain de croire que le silence protégerait d’une inculpation voire d’une condamnation. La stricte confidentialité s’applique au processus de médiation mais en aucun cas aux infractions qui y apparaîtraient. Ainsi, il nous est demandé, avocat conseil ou médiateur, de se souvenir de Molière[13], ce qui n’est jamais qu’une autre manière d’appliquer la loi du 18 septembre 2017.

Yves DEMANET
Avocat au barreau de Charleroi
Membre de la Commission Anti-blanchiment d’AVOCATS.BE