Pour rappel, notre rubrique est consacrée à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Chaque édition aborde un autre thème pour vous informer et vous rappeler que l’assujettissement est plus rapide que beaucoup ne l’imaginent.
Appliquer la loi anti-blanchiment relève parfois de l’exercice du funambule. D’où le titre de notre rubrique…
Celle-ci se veut courte et lisible. Elle se veut également interactive, donc n’hésitez pas à nous soumettre vos questions à l’adresse blanchiment@avocats.be. Nous ferons le maximum pour y apporter une réponse claire.
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On entend parfois parler d'"exception à l'exception" s'agissant de l'obligation pour l'avocat de déclarer ses soupçons de BC/FT. Les plus avisés d'entre nous ont la vague notion qu'il existe, quelque part dans les derniers remous du texte légal organisant l'exception à l'obligation de déclaration au nom du secret professionnel (aujourd’hui, il s'agit de l'article 53 de la loi du 18 septembre 2017), un membre de phrase abscons dont l'élucidation frappe d'alopécie celui qui s'en approche (comme il en va souvent, hélas -profitons joyeusement de cette tribune pour le souligner une nouvelle fois, par une parenthèse bien hermétique dont nous sommes friands-, de ces "législations", tendanciellement démesurées, irrésistiblement illisibles, que le "droit économique" se plaît à produire, qui sont toutes empreintes d'un verbatim archi-articulé relevant d’un étrange travail de mastication linguistique, et qui traduisent, à l'évidence, un droit malade1).
Soit, bravant la critique facile et la résignation, tâchons de faire le point, ci-dessous, sur ce membre de phrase, sur sa signification, sur cette "exception à l'exception" qu’il paraît énoncer. Prenons soin aussi, ce qui est indispensable pour chercher à en comprendre le sens, de le replacer dans l'architecture plus générale des rapports entre l'obligation de déclaration de soupçons de l'avocat et son devoir impérieux de secret professionnel.
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1. Le principe : l'obligation pour les entités assujetties de déclarer leurs soupçons de BC/FT à la CTIF
Le principe est clair, il est au coeur même du vaste mécanisme de renseignement qu'organise en somme la loi préventive du BC/FT: les entités assujetties (dont font partie les avocats) doivent déclarer à l'entité spécialisée qu'est la CTIF les fonds, les opérations ou tentatives d'opérations (même non exécutées2), ou les faits dont ils soupçonnent qu'ils sont liés au blanchiment de capitaux ou au financement du terrorisme (article 47, §1er de la loi du 18 septembre 2017).
2. L'exception: le secret professionnel
La solution est toute aussi claire : l'obligation incombant en principe à l'avocat, en sa qualité d'entité assujettie au dispositif de la loi préventive du BC/FT, de déclarer les fonds, opérations ou faits qu'il soupçonne être en lien avec le blanchiment de capitaux ou le financement du terrorisme est tenue en échec par son secret professionnel, dans toute l'amplitude de son application.
Elle est consacrée sans équivoque par la loi (article 53 de la loi du 18 septembre 2017), et s'adosse sur une jurisprudence belge et internationale bien établie, dont tout un chacun sait quelque chose et qui s’appuie sur ce truisme selon lequel le secret professionnel est un ciment essentiel de l'Etat de droit et du procès équitable.
Eu égard à l'importance cardinale que revêt le secret professionnel dans l'activité de l'avocat, très nombreuses et majoritaires seront, en pratique, parmi les informations dont il est amené à entrer en possession à l'occasion de sa profession, celles qui sont couvertes par le secret : il s’agira, pour le ramasser en une formule, de toutes les informations lui sont révélées par son client en sa qualité d'avocat, c'est-à-dire aux fins d'une évaluation juridique de sa situation, ce qui inclut non seulement toute la défense en justice, mais encore toute l'activité de conseil. L'on comprend dès lors que "l'exception du secret" s'assimile en réalité à la règle, et que chaque fois que le fait, l'opération ou les fonds fondant le soupçon auront été révélés par le client de l'avocat agissant en cette qualité (c'est-à-dire comme conseiller juridique de son client), ils seront rigoureusement couverts par le secret professionnel et ne pourront faire l'objet d'aucune divulgation à la CTIF.
Voici donc, essentielle et claire sur ses bases, l'exception du secret professionnel.
Rappelons-le toutefois, elle ne fait obstacle, en substance, qu'à la déclaration de soupçons à l'autorité. Elle n'exonère pas, en revanche, l'avocat désireux d'intervenir de s'acquitter comme il se doit de ses CDD (ses customer due diligence) c'est-à-dire de l'ensemble de ces « vacations de bureau » que lui impose, en sa qualité d’entité assujettie, la législation préventive du BC/FT (identification du client, de l’entourage du client, et de l’objet et de la nature de la relation d’affaires), et qui doivent lui permettre de s'assurer, en substance, qu'il a bien compris les tenants et aboutissants de son intervention, et qu’il a vérifié que celle-ci n’est pas l'occasion de commettre une infraction ou d’y participer3.
3. La délicate délimitation des contours du secret professionnel
Tout sacré fût-il, le royaume du secret professionnel non seulement n’appartient pas à l'avocat, mais encore n'est construit ni de verre, ni de béton, ni quelque isolant magique autorisant celui-ci à le (se) penser hors du monde.
Par ailleurs, le secret n'épuise ni l'ensemble du périmètre de la relation avocat-client, ni celui des informations dont le premier est susceptible d’entrer en possession concernant le second. Il est ainsi parfaitement possible que certaines informations et/ou renseignements échappent au secret, soit parce qu'ils n'ont pas été communiqués à l'avocat par le client, soit parce que celui-ci les a communiqués à l'avocat à un autre titre qu'en sa qualité de confident nécessaire, de pourvoyeur de conseils juridiques, c'est-à-dire au prix d'une instrumentalisation de la relation client-avocat et, derrière elle, du secret professionnel lui-même. Dans cette situation, qui est en somme celle de l’ « abus de secret professionnel » (et qui est, comme nous allons le voir, celle que vise précisément l'"exception à l'exception"), le secret professionnel ne saurait à l’évidence jouer et faire échec à la déclaration de soupçons : ce serait le dévoyer complètement, et faire, de la vertu cardinale qu’il est, le plus odieux suppôt du vice.
On le voit, et on l'a déjà souligné à maintes reprises: la délimitation précise du périmètre du secret professionnel, et la question de savoir s'il joue ou ne joue pas, dans un contexte déterminé ou en rapport avec telle ou telle information déterminée, est fondamentalement une affaire d'espèce, de fine analyse, et dépend étroitement de toutes les subtilités du contexte dans lequel l’(les) information(s) a (ont) été reçue(s). De surcroît, elle suppose que l’avocat soit capable de clairvoyance, de distance, et d’autocritique, en intégrant la perspective d’une possible instrumentalisation par son client, ou par celui qui se présente comme tel.
4. La mal nommée "exception à l'exception": la nébuleuse cachant le truisme, ou l'exception qui confirme la règle
Le texte énonçant le principe de l'exception du secret professionnel se termine par un curieux ressac, au terme duquel le principe de la déclaration de soupçons, tenu en échec, donc, par le secret, retrouve application dans trois types de situations.
Celles-ci, dont on devine rapidement l'étroite proximité, sont celles où "les entités assujetties visées ont pris part à des activités de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme, ont fourni un conseil juridique à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ou savent que le client a sollicité un conseil juridique à de telles fins" (article 53 in fine de la loi du 18 septembre 2017).
Derrière cette terminologie, qui nous vient tout droit de la législation européenne4 et qui, telle un mode d'emploi, -dont elle emprunte d’ailleurs le style-, invite immédiatement à dépasser les mots pour aller chercher l’outil, la chose concrète, sont visées en substance toutes les hypothèses dans lesquelles l'avocat a été abusé et se rend compte a posteriori qu'il a lui-même été impliqué dans des activités de BC/FT par de pseudo-clients désireux de conseils juridiques, ou réalise, avant même d’avoir délivré des conseils ou d’être intervenu, qu'il est sollicité aux fins de la perpétration de faits de BC/FT.
Ce n'est donc pas l'hypothèse de l'"avocat" délibérément complice du "client" qui est visée, celle -odieuse, inconcevable, inadmissible, impardonnable- de l'avocat se servant de son statut et de la respectabilité de sa profession comme d'un paravent pour commettre des infractions avec et aux côtés de son "client" (oui, cela existe), mais celle de l'avocat de bonne foi qui, à son insu, le cas échéant au prix d'une instrumentalisation habile, est entré en zone de turbulence, a été abusé ou a manqué de l'être, et s'en rend compte a posteriori, plus ou moins tardivement (les trois hypothèses visées par le texte légal se déclinant d'ailleurs à notre estime, selon un critère pris de cette tardiveté).
De ce point de vue, la formule "ont pris part à des activités de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme" doit s'entendre pour ce que l'elle est: elle ne signifie pas que l'avocat a été complice ou coauteur de ces activités (c'est-à-dire qu'il s'est sciemment engagé dans celles-ci) -auquel cas obliger ce fraudeur coupable à dénoncer serait d'ailleurs contraire à son droit au silence5 - mais que celui-ci a été abusé ou a été sur le point de l'être et en vient à le réaliser. A celui-là, l'obligation de déclaration s'impose, et la précision du législateur n’a d’autre objectif, pensons-nous, que de l'encourager à dénoncer, à surmonter la crainte qu'il pourrait nourrir de voir sa propre responsabilité mise en cause. Bien sûr, cette crainte ne devrait jamais le traverser, si le monde (des règles) était clair, puisque l’homme de bonne foi ne peut jamais, en l’état actuel du droit positif, être un blanchisseur. C’est toutefois sans compter sur l’ambiguïté congénitale qui hante l'élément moral de l’infraction de blanchiment de capitaux, et que le fameux "devait connaître", intégré de façon absolument impardonnable6 au cœur du dispositif de l'incrimination de droit belge, traduit mieux que tout. C’est sans compter, encore, sur la tentation tenace qui guette cette même incrimination, du fait de sa nature même, de céder aux sirènes de l’infraction de négligence7, de l’appréciation a posteriori, du « il n'y a pas de fumée sans feu » et de toutes ces dérives douces, tous ces petites décalages où se joue parfois l’intégrité d’un système, sa capacité de résilience, son intransigeance.
Ainsi regardée, l'exception à l'exception n'a pas d'autre portée que de rappeler la règle selon laquelle le secret professionnel fait exception à la déclaration de soupçons, tout en explicitant son champ d'application, en mettant en lumière certains cas "limites" dans lesquels, bien que les informations concernées aient été formellement communiquées par un client à son avocat, le secret professionnel n’est pas appelé à jouer, parce qu'il s'avère très simplement que la relation client-avocat a été instrumentalisée, abusée, mise en scène dans la seule optique de bénéficier du statut de l'avocat et de la prérogative du secret qui s’y attache.
Bref, toujours privilégier le bon sens et la réalité des choses à l'approche strictement formaliste ; ne pas oublier que la forme, si elle est inévitable, est aussi et toujours un paravent, un habillage, l'agent d'une dissimulation ; cultiver cette saine méfiance universelle qu’est l’intelligence, et sa source première, l’intuition, pour ne pas se laisser abuser, par son client ou par soi-même ; et, si l'on s’est laissé abuser, par mégarde ou peut-être même par légèreté coupable, déclarer sans crainte son soupçon. Voilà, en substance, ce à quoi nous invite la mal nommée "exception à l'exception".
Comment ça, « on dirait un petit compendium de vie pratique à usage des imbéciles » … ?
Olivier Creplet,
Avocat au barreau de Bruxelles et membre de la commission anti-blanchiment d'AVOCATS.BE
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1 Ce qu'est congénitalement le "droit économique", pour des raisons qu'il serait incongru d'aborder ici.
2 Dans son arrêt 114/2020 du 24 septembre 2020, la Cour constitutionnelle a cependant annulé l'article 47, §1er, 2°, seconde phrase de la loi du 18 septembre 2017 en tant qu'après avoir obligé à dénoncer que des opérations ou tentatives d'opérations sont liées au BC/FT, il précise que l'obligation de déclaration s'applique y compris lorsque le client décide de ne pas exécuter l'opération envisagée. Aux points B.13 à B.18 de l'arrêt, qui portent la motivation de cette annulation, la Cour retrace minutieusement le secret, et le fait fort justement coïncider avec la mission de conseil juridique de l'avocat, dans toute sa dimension (conseil, et défense en justice - voir spécialement point B.16). Considérant que "les informations dont l’avocat a connaissance au sujet d’une opération ou d’une tentative d’opération suspecte que son client, sur ses conseils, renonce à exécuter sont connues de l’avocat dans le cadre de l’exercice de son activité de conseil juridique" (point B.17), la Cour en déduit qu'elle sont couvertes par le secret et qu'il échet d'annuler l'obligation de déclaration dans cette hypothèse. Si l'on comprend parfaitement le raisonnement de la Cour, et qu'il faut assurément saluer sa vigilance, il faut admettre qu'il reste envisageable que l'opération -que l'avocat est parvenu à dissuader son client de réaliser- ne lui ait pas été révélée sous le sceau du secret. En ce sens, la Cour a peut-être un peu précipité les choses en énonçant que les informations relatives à cette opération étaient nécessairement connues de l'avocat dans le cadre de l'exercice de son activité de conseil juridique: ce sera évidemment vrai dans le cas le plus fréquent où le client a lui-même révélé à son avocat l'opération envisagée, pour en sonder la légalité, et où celui-ci le dissuade de l'exécuter, mais d'autres cas, certes plus marginaux, mais néanmoins tout à fait possibles, sont envisageables, dans lesquels la révélation de l'opération ou des informations la concernant pourrait ne pas avoir été effectuée sous le sceau du secret, parce qu'elle procéderait d'une source tierce, totalement indépendante de la mission de conseil juridique sollicitée par le client. En ce cas, la dissuasion, toute honorable fût-elle, ne devrait pas constituer un frein à la déclaration de soupçons.
3 Une fois encore, derrière les pages et les pages de texte, le corridor de normes stériles et infantilisantes et le bureaucratisme le plus avilissant, ces devoirs relèvent du plus élémentaire bon sens, sont la quintessence même de la précaution, et invitent à la responsabilité au sens le plus noble du terme, celle qui ne s'écrit jamais. Quand le « droit économique » se prend à réinventer la prudentia latine …
4 Faisant un peu d'archéologie juridique (démarche combien rébarbative mais inévitable (et souvent édifiante, par les conclusions auxquelles conduit le travail de fourmi auquel elle astreint l'exégète postmoderne) à l'heure actuelle, puisque tout texte de loi est rapidement enseveli, enterré, oublié, sous la poussière de son successeur, sa version 2.0, et que l'immanence de la loi, son intangibilité, sa sacralisation d'antan, cette condition essentielle de l'ordre où s’exprime tout le sens du droit, ne sont plus aujourd'hui qu'un vieux souvenir), l'on s'aperçoit que la locution qui nous occupe puise son origine dans le 17ème considérant de la deuxième directive BC/FT (directive du 4 décembre 2001, celle-là même qui a soumis les notaires et les professions juridiques indépendantes à l'arsenal préventif du BC). Fait remarquable : elle se trouve dans les considérants (c'est-à-dire le préambule, le corpuscule interprétatif) de la directive, mais nullement dans ses dispositions, et cette tendance est d'ailleurs confirmée dans toutes les directives postérieures qui ne l’ont jamais été intégrée dans le corps même (pourtant gourmand !) de leurs dispositions -voir 20ème considérant et article 23,2. de la troisième directive, 9ème considérant et article 34.2 de la quatrième directive). De façon similaire, le droit belge avait initialement décidé, lors de l'incorporation des avocats dans le dispositif préventif belge par la loi du 12 janvier 2004, de ne pas introduire cette locution dans le texte légal lui-même (article 14 bis de la loi du 11 janvier 1993). Il a finalement changé d'avis, à l'occasion de la modification de la loi préventive du 11 janvier 1993 par loi du 18 janvier 2010, qui a, entre autres choses, transposé la troisième directive blanchiment et renuméroté la loi, déjà considérablement désagrégée par de nombreuses modifications antérieures. Le législateur a justifié l'inclusion de la locution dans le texte de loi lui-même par le très laconique commentaire suivant: "Dans ces cas, il apparaît légitime que ces professions effectuent une déclaration" (Exposé des motifs, Chambre, doc. parl., S.O.,2008-2009, doc 52-1988/001, p. 57), semblant oublier qu'il intégrait mécaniquement, mot à mot, et dans le texte légal de l’exception une précision envisagée dès le préambule de la deuxième directive à ce propos. Ne fût-ce que grammaticalement, cette inclusion, est regrettable : elle vient écorner la logique, la lisibilité et la structure du texte légal que le législateur européen avait mis au point. Elle donne l’apparence que la locution considérée constituerait une exception à l'exception, alors qu’elle n’est en réalité qu’une simple confirmation de la règle, c’est-à-dire de l’exception du secret, dont elle vient affiner les contours, en portant le message que si l'avocat a été abusé, il est tenu de dénoncer son soupçon, car son secret professionnel n'a pu jouer.
5 Et ne lui permettrait évidemment pas de bénéficier de l'immunité qui s'attache aux déclarations de soupçons effectuées de bonne foi.
6 La présomption de l’homme, institution fondamentale sous-entendue dans tout système probatoire tant elle est indissociable de la question de l’accès du juge (de l’homme en général) aux faits (elle est en ce sens le mode de preuve ultime, inévitable, le dernier accessit des faits), suffisait à intégrer cet idée du « devoir être » sans que son insertion dans le texte légal ne soit nécessaire.
7 La sixième directive blanchiment, qui énonce au niveau européen une définition harmonisée de l’incrimination de blanchiment de capitaux, confirme explicitement l’exigence d’une connaissance positive de l’origine illicite. Par certains de ses passages, elle est toutefois plus équivoque (notamment en tant qu’elle admet la preuve par signes extérieurs, sorte de preuve indiciaire ad hoc qui songe à celle que consacre le droit fiscal). Elle accueille par ailleurs l’idée que les droits nationaux puissent faire du blanchiment une infraction commise par négligence. Une telle option reviendrait cependant, en droit belge par exemple, à bousculer complètement les bases fondamentales du droit civil, qui admet que la propriété se transmet efficacement au possesseur de bonne foi, dût-il même avoir été négligent.
