Entretien avec Françoise Tulkens, ancienne vice-présidente de la Cour européenne des droits de l’homme.
Madame la vice-présidente, il y a un an, vous avez accepté l’invitation d’AVOCATS.BE de faire partie d’un observatoire de l’état de droit. Quelles ont été vos motivations pour répondre favorablement à cette demande ?
J’ai trouvé l’initiative excellente. On entend parler de l’état de droit de tous côtés. Il est évidemment soumis à une série de critiques ; certains disent que c’est une « argutie juridique », d’autres disent que ce n’est « ni sacré, ni tabou ». Dans ce contexte, je trouve important que le barreau, qui a un rôle important à jouer, organise ce groupe de réflexion pour déterminer les éléments fondamentaux de l’état de droit qui est, et je le répète avec conviction, au cœur de nos institutions.
Pour moi, poser la question de l’état de droit c’est poser la question de savoir comment on peut l’inscrire dans cet ensemble démocratie - état de droit - droits fondamentaux qui sont des concepts interdépendants. Il ne peut y avoir démocratie sans respect de l’état de droit et inversement. Cette idée d’opposer l’état de démocratie à l’état de droit est un non-sens.
La démocratie élective, c’est évidemment un point crucial et la Cour européenne des droits de l’Homme l’a rappelé à de multiples reprises. Mais tout pouvoir doit fondamentalement, existentiellement, connaître des limites et être contrôlé car tout pouvoir connaît le risque de l’excès de pouvoir, de l’abus de pouvoir et de l’arbitraire. La démocratie élective est fondamentale mais la majorité n’est pas tout dans une démocratie. Il y a aussi la protection des minorités, la justice, les droits fondamentaux qui sont des balises à l’exercice du pouvoir dans une démocratie.
La démocratie élective n’est pas une promesse de souveraineté inconditionnelle. Jeremy Bentham soulignait que la démocratie, ce n’est pas seulement la voixintermittente du peuple par le bulletin de vote mais c’est aussi un œilouvert en permanence. Cet œil ouvert en permanence, ce sont les institutions qui exercent le contrôle de l’exercice du pouvoir, celui des institutions nationales et des instances internationales qui assurent le respect du droit et des droits fondamentaux.
Aujourd’hui, nous parlons de l’état de droit bien plus qu’il y a quelques années. Comment expliquez-vous cette situation ? Est-ce en raison des menaces qui pèsent sur lui ?
Sans aucun doute. On observe aujourd’hui que certains gouvernants manifestent ouvertement leur défiance, sinon leur mépris, à l’égard des institutions, perçues comme des entraves illégitimes à l’exercice de leur volonté politique. Une telle posture traduit une conception du pouvoir affranchie des mécanismes de limitation juridique et institutionnelle qui fondent l’État de droit. Elle procède d’une logique dans laquelle l’autorité ne se conçoit plus comme encadrée par la légalité, mais comme souveraine au point de récuser toute contrainte normative. « Un homme ça s’empêche » écrivait Camus dans La Chute (1956), rappelant que sont les limites que l’on s’impose qui révèlent une véritable orientation morale plus que les principes que l’on proclame.
Dans les démocraties contemporaines, il existe aussi une démocratie juridictionnelle qui exprime la limitation du pouvoir politique par le droit, au premier rang duquel les droits humains et les libertés fondamentales qui sont garantis par les juridictions nationales et supranationales.
L’analyse de P. Rosenvallon est lumineuse quand il soutient que la légitimité des juges est aussi forte que celle de responsables politiques. La première repose sur l'adhésion à des valeurs communes : le droit. La seconde se fonde sur la mise en œuvre d'une procédure majoritaire : l'élection. Les juges incarnent autant que les élus le principe démocratique de la souveraineté du peuple. Une société n'est pas seulement composée d’électeurs pas plus qu'elle n'est pleinement exprimée par une majorité. C’est le peuple arithmétique. Mais, fondée sur la notion de peuple-communauté, une société se définit aussi par les valeurs et les principes qui l’organisent. L'instrument de cette souveraineté du peuple communauté est le droit et la justice : ces institutions organisent et veillent au respect de nos principes collectifs. Les juges sont les gardiens des promesses, d’une souveraineté populaire définies par les valeurs fondatrices du contrat social. Les juges incarnent tout autant que les élus le principe démocratique de la souveraineté du peuple. La légitimité du droit tient au fait qu'il est une sorte de mémoire de la volonté générale, il représente le temps long du contrat social alors que les rythmes électoraux dessinent le temps en court des démocraties (La légitimité démocratique , 2008).
Certains soutiennent que l’on demande de plus en plus souvent aux juges de dire ce que le droit devrait être et non ce qu’il est. N’y a-t-il pas un risque de conforter ce que certains désignent comme étant le gouvernement des juges ?
Je suis frappée de constater que l’on entend cette critique du gouvernement des juges non pas tellement au niveau interne mais bien au niveau international. Elle est ancienne et a déjà été battue et rebattue. Il est évident que les juges ne gouvernent pas même si, dans certaines situations, lorsque le législateur ne prend pas ses responsabilités, il revient au juge de rappeler, dans des cas particuliers, les principes fondateurs. On dit que le juge est le « gardien des promesses » et si les promesses ne sont plus tenues par les pouvoirs législatif et exécutif, les juges se trouvent alors en première ligne.
Dans sa double mission qui réside dans « l’interprétation et l’application de la Convention européenne des droits de l’homme » (art. 32), la Cour européenne des droits de l’homme exerce sa fonction de juger. Le Préambule de la Convention précise que le but à atteindre est « la sauvegarde et le développement des droits de l’homme et des libertés fondamentales ». Les conférences interministérielles que j’ai connues et qui réunissent les états, donc les maîtres des traités, évoluent dans leur approche. Au début (conférences d’Interlaken et d’Izmir), les états voulaient renforcer l’efficacité de la Cour car elle était considérée comme le dernier rempart. Avec l’évolution de la société, le discours a évolué et l’objectif est devenu au contraire de limiter le pouvoir de la Cour (conférence de Brighton) en ajoutant dans le Préambule la subsidiarité et la marge d’appréciation. C’est pourquoi les critiques actuelles de la Cour sont, with due respect, un peu à contretemps.
Il y a un point sur lequel une grande fermeté et une ligne rouge s’imposent. Il faut craindre la volonté de certains de remettre en cause l’article 3 de la convention qui interdit la torture, les peines et les traitements inhumains et dégradants, un droit absolu, indérogeable, une disposition essentielle au cœur de la dignité humaine.
Quel message souhaiteriez-vous donner aux avocats ?
Envers et contre tout, mobilisez les textes. Sur le terrain des droits fondamentaux, il faut que les avocats, plus que jamais, les connaissent et les utilisent. Cela ne doit pas se faire lorsqu’on est à court d’argument mais bien de manière plus fondamentale. Lorsqu’on voit les grandes affaires de la Cour, celles qui ont vraiment marqué l’évolution de la jurisprudence, c’est grâce à des cas qui ont été amenés par la société civile et des avocats, des cas qui sont susceptibles de faire évoluer les choses.
C’est cela le rôle les avocats : se former aux droits fondamentaux et les mobiliser.
Le rôle de l’observatoire, quant à lui, doit être celui de recueillir les témoignages des avocats sur la mise en danger de l’état de droit mais aussi des droits fondamentaux.
