Etats généraux de la famille du 6 septembre 2018
Atelier :
« MARC’S »
« Encourager la pratique du droit collaboratif à l’aube de sa consécration légale. Regards croisés de praticiens européens »
Présidente : Laurence KNOTT (barreau de Bruxelles)
Intervenants : Anne-Marie BOUDART (barreau de Bruxelles)
Maryline FOUCAULT-PERRON (barreau d’Angers)
Tim AMOS (barreau de Londres)
Rapporteur : Fabienne HOGE (barreau de Bruxelles)
Résumé :
- Après la présentation des intervenants par la Présidente, Anne-Marie BOUDART rappelle le développement du droit collaboratif en Belgique (depuis 2008 via les Ordres des Barreaux francophones et germanophone et d’AVOCATS.BE qui ont adopté la charte de droit collaboratif et l’accord de participation) jusqu’à la loi du 18 juin 2018, publiée le 2 juillet 2018 (et qui entrera en vigueur le 1er janvier 2019).
Le droit collaboratif s’est d’abord développé dans les matières familiales puis s’est étendu au droit civil et commercial et au droit social notamment.
La loi du 18 juin 2018, qui insère le droit collaboratif dans le Code judiciaire (au même titre que la médiation) consacre les principes du droit collaboratif (le travail d’équipe, la transparence, la confidentialité, la loyauté, les étapes du processus, la suspension de la prescription durant le processus et le retrait des avocats en cas d’échec éventuel).
2. Maryline FOUCAULT-PERRON, du barreau d’Angers, explique qu’en France, le développement du droit collaboratif ne s’est pas fait via les ordres professionnels, comme en Belgique, mais par le biais d’associations locales d’avocats, à Paris, dans le Grand-Ouest et ailleurs.
Le droit collaboratif, après avoir pris son essor en droit de la famille, s’est développé dans d’autres secteurs d’activités, comme le droit social et le droit des affaires (litiges entre associés, litiges franchiseurs / franchisés, fournisseurs et sous-traitants, …). Des contrats spécifiques pour chaque matière ont été élaborés.
Des forfaits ont été conçus dans le Grand Ouest pour l’intervention des avocats dans le processus.
Concernant l’homologation des accords, celle-ci n’est plus nécessaire dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel en France depuis le 1er janvier 2017 grâce à l’Acte d’avocat. Dans les autres matières, une requête conjointe amiable doit encore être déposée devant le juge compétent.
3. Tim AMOS évoque le développement du droit collaboratif en Angleterre et au Pays de Galles qui s’est réalisé notamment grâce à l’expérience d’Outre-Atlantique, de la Californie, du Canada, ainsi que de l’Etat de New-York. Ce développement a été très important il y a 10-15 ans mais a ralenti depuis lors. Les clients perçoivent le droit collaboratif comme trop onéreux et incertain quant à l’issue.
Les matières de prédilection aujourd’hui du droit collaboratif en Angleterre sont tous les aspects familiaux et surtout les contrats prénuptiaux.
4. La parole est alors donnée à la salle pour un échange d’idées et de questions (sur l’obligation de retrait notamment, véritable moteur du processus).
La séance se clôture par un tout grand merci aux intervenants étrangers qui ont permis un échange fructueux et riche d’enseignements sur les pratiques du droit collaboratif également en France et en Angleterre.
Compte-rendu :
Après la présentation des intervenants et de chacun des participants à l’atelier (une bonne douzaine), Anne-Marie BOUDART rappelle le développement du droit collaboratif en Belgique jusqu’à la loi du 18 juin 2018, publiée le 2 juillet 2018 (et qui entrera en vigueur le 1er janvier 2019) :
1. Introduction du droit collaboratif en Belgique en 2008 (il y a dix ans) et développement via les Ordres des barreaux francophones et germanophone et d’AVOCATS.BE qui ont adopté la Charte de droit collaboratif (document que tout avocat qui souhaite entreprendre une pratique de droit collaboratif doit signer après avoir suivi la formation de base) et l’Accord de participation au processus de droit collaboratif (convention qui lie les parties et les avocats qui entreprennent le processus). Le droit collaboratif s’est d’abord développé dans les matières familiales puis s’est étendu au droit civil et commercial et au droit social notamment.
Dans le souci d’obtenir une homologation simplifiée des accords issus du droit collaboratif (au même titre que les ententes de médiation), ainsi qu’une suspension de la prescription durant le temps du processus, AVOCATS.BE et l’OVB (l’Ordre des barreaux néerlandophones) ont établi un projet conjoint de loi sur le droit collaboratif « rattaché » à la loi sur la médiation.
2. Depuis la loi du 18 juin 2018, le droit collaboratif est ainsi inséré dans le Code judiciaire au même titre que la médiation. Une commission paritaire commune a été instituée par la loi pour déterminer les conditions requises pour porter le titre d’avocat collaboratif : deux jours de formation de base + deux jours dans les deux ans qui suivent et 4h tous les deux ans de formation continue (telles sont les conditions qui sont aujourd’hui envisagées mais qui pourraient évoluer lorsque la commission paritaire sera constituée).
3. La loi du 18 juin 2018 consacre les principes du droit collaboratif, à savoir : le travail d’équipe entre les avocats et avec les parties, la transparence, la confidentialité, la loyauté, les étapes du processus, le protocole d’accord à signer, la suspension de la prescription durant le processus et le retrait des avocats en cas d’échec éventuel.
4. La loi, publiée le 2 juillet 2018, entrera en vigueur le 1er janvier 2019 (pour que les avocats néerlandophones aient le temps de se former). Les avocats francophones déjà formés sont, grâce à la déontologie de leur barreau respectif, autorisés à poursuivre leur pratique d’ici-là. Cette loi est incontestablement une opportunité énorme pour donner au droit collaboratif une visibilité, même si l’homologation simplifiée des accords n’a pas encore été obtenue.
5. Anne-Marie BOUDART termine son exposé en insistant sur le nouvel article 444 du Code judiciaire qui impose désormais aux avocats d’informer leur client sur tous les modes alternatifs de résolution du conflit (ce n’est donc plus seulement une obligation déontologique mais une obligation légale). Me BOUDART rappelle, à cet égard, le flyer qui a été édité par AVOCATS.BE et qui pourrait être largement diffusé. Par ailleurs, une nouvelle campagne de presse concernant le droit collaboratif est prévue pendant la semaine du 17 septembre 2018. Une capsule a été conçue (qui figurera notamment en première page du site de l’Ordre du barreau de Bruxelles) et une vidéo (petit format) qui sera diffusée sur Auvio de la RTBF cette semaine-là. En outre, de nouveaux flyers ont été élaborés, ainsi qu’un logo …
Maryline FOUCAULT-PERRON, du barreau d’Angers, explique qu’en France, le développement du droit collaboratif ne s’est pas fait via les ordres professionnels, comme en Belgique, mais par le biais d’associations locales d’avocats, à Paris, dans le Grand-Ouest et ailleurs. Après la formation de quelques avocats Angevins, une petite association est née en 2011 (huit membres au départ) qui compte aujourd’hui pas loin d’une centaine de membres dans toutes les matières (c’est-à-dire +/- 30 % du barreau). Le droit collaboratif, après avoir pris son essor en droit de la famille, s’est développé dans d’autres secteurs d’activités, comme le droit social et le droit des affaires. Des contrats spécifiques pour chaque matière ont été mis en place. Angers a créé une véritable dynamique dans le Grand-Ouest (auprès des barreaux de Nantes, Saint-Nazaire, Laval, Bordeaux, La Roche-sur-Yon, les Sables d’Olonnes, Rennes …) avec un regroupement des associations locales au sein d’une Fédération de droit collaboratif du Grand-Ouest à partir du 21 septembre 2018 (l’objectif étant de venir au service de toutes les associations locales).
Tim AMOS évoque le développement du droit collaboratif en Angleterre et au Pays de Galles qui s’est réalisé notamment grâce à l’expérience d’Outre-Atlantique, de la Californie, du Canada, ainsi que de l’Etat de New-York. Ce développement a été très important il y a 10-15 ans mais a ralenti depuis lors, sauf pour quelques praticiens et quelques régions en dehors de Londres (Cambridge, Grimsby). Tim AMOS rapporte que les clients perçoivent le droit collaboratif comme trop onéreux (cfr : le taux horaire des avocats britanniques est très élevé) parce que le travail est important, au commencement en tout cas. Le processus est aussi perçu comme incertain quant à l’issue et en raison de l’obligation de retrait des conseils s’il n’y a finalement pas d’accord. Pour le droit collaboratif international, la difficulté réside dans les différences culturelles, les exigences de Bruxelles IIbis et les règles relatives à la litispendance. En conséquence, le droit collaboratif constitue désormais une petite part des MARC’S en Angleterre, alors que la médiation et l’arbitrage dominent.
Maryline FOUCAULT-PERRON intervient alors sur la question du coût lié au processus de droit collaboratif. Des forfaits ont été conçus dans le Grand-Ouest pour l’intervention des avocats dans le processus : deux réunions à quatre (+ préparation) et la rédaction des conventions. Après épuisement du forfait, c’est le taux horaire qui prend le relais, ce qui motive les parties à avancer. Maryline FOUCAULT-PERRON insiste sur l’obligation de retrait qui est le moteur même du processus et non un frein. C’est la manière dont on parle aux clients de l’intérêt du droit collaboratif qui va les convaincre, les arguments forts étant qu’ils ont la maîtrise du temps, du coût et de la décision.
Tim AMOS précise que les matières de prédilection aujourd’hui du droit collaboratif en Angleterre sont tous les aspects familiaux et surtout les contrats prénuptiaux (avant le mariage et dans l’espoir d’éviter par la suite les litiges). En Angleterre, entre 5 % et 10 % maximum des dossiers (essentiellement de droit de la famille) sont traités en droit collaboratif avec une plus-value indéniable (et souvent une solution qui n’aurait pas pu être obtenue en justice).
Maryline FOUCAULT-PERRON ajoute, pour ce qui concerne le Grand-Ouest de la France, les matières de droit commercial, à savoir les litiges entre associés, les litiges franchiseurs / franchisés, fournisseurs et sous-traitants … Dès qu’il y a en fait un lien à maintenir, qu’il soit économique ou familial, un intérêt à continuer à travailler ensemble et parfois de concevoir une autre façon de travailler ensemble, le droit collaboratif est particulièrement indiqué. L’idée est d’obtenir rapidement une solution et d’éviter l’encombrement des tribunaux, ainsi que le caractère aléatoire des jugements. De plus, le droit collaboratif est un outil formidable de développement de la profession d’avocat, qui est en profonde mutation, avec le développement des nouvelles technologies et en particulier de l’intelligence artificielle.
Anne-Marie BOUDART évoque une étude qui a été réalisée au Canada par Julie MACFARLANE qui a suivi pendant trois ans des dossiers de droit collaboratif et confirme d’abord le taux de réussite de 85 % à 90 %. Cette étude précise que les deux parties ont obtenu au moins ce à quoi elles avaient droit et même plus et que les accords dégagés en droit collaboratif contiennent la plupart du temps des clauses « à valeur ajoutée » (concernant notamment la gestion de l’autorité parentale des parents). Surtout, ajoute Anne-Marie BOUDART, le climat relationnel est bienveillant et la relation de confiance entre les deux parties est maintenue, ce qui réduit fortement le stress des clients confrontés au vacillement de l’un des piliers de leur existence.
Concernant l’homologation des accords, Maryline FOUCAULT-PERRON précise qu’elle n’est plus nécessaire dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel en France. En effet, depuis le 1er janvier 2017, ce type de divorce est contractualisé par un acte d’Avocat puis est simplement enregistré dans les minutes d’un notaire pour obtenir la force exécutoire (le contrôle du notaire est purement formel). Dans les autres matières, l’acte d’Avocat n’a malheureusement pas force exécutoire et une requête conjointe amiable doit, dès lors, être déposée devant le juge compétent pour faire homologuer l’accord. Tim AMOS précise qu’en Angleterre l’accord est également homologué devant la Cour ; il s’agit d’une procédure simplifiée (selon un précédent suivi depuis plus de dix ans).
La parole est alors donnée à la salle pour un échange d’idées et de questions. Isabelle REIN LESCASTEREYRES, du barreau de Paris, considère que l’obligation de retrait de l’avocat de droit collaboratif en cas d’échec du processus n’est pas vraiment un problème (opération neutre dans un panel d’avocats qui se renvoient les dossiers s’ils doivent cesser leur intervention). A l’égard du client, le droit collaboratif c’est « deux avocats pour le prix d’un » vu le travail d’équipe et leur complémentarité (souvent avec des compétences spécifiques). A Paris, beaucoup d’avocats se sont formés mais il faudrait une meilleure impulsion dans les groupes de pratique pour que le développement du droit collaboratif soit véritablement exponentiel.
D’autres questions font débat dans la salle : comment convaincre l’autre partie d’instaurer un processus de droit collaboratif, existe-t-il des passerelles entre le droit collaboratif et la médiation (la réponse est assurément oui), comment prescrire l’un plutôt que l’autre (après une bonne analyse de la demande), comment amener les assurances à couvrir mieux l’intervention de l’avocat dans un processus de droit collaboratif (après une bonne analyse de la demande du client suivant le processus de la négociation raisonnée : écoute / besoins / options / décision), est-ce qu’un magistrat pourrait recommander aux parties un droit collaboratif au même titre que la médiation (réponse positive), est-ce que les parties peuvent convenir d’une convention sur les honoraires des avocats de droit collaboratif (la réponse est positive).
La séance se clôture par un tout grand merci à nos intervenants étrangers qui ont permis un échange fructueux et riche d’enseignements sur les pratiques du droit collaboratif également en France et en Angleterre.
Fabienne HOGE
Rapporteur – 20/09/2018
