Problématique
1. La question qui se pose est celle de savoir si les avocats peuvent recourir, à l’égard de leur personnel salarié, au « chômage temporaire par suite de force majeure » en raison de l’épidémie de COVID-19.
Analyse
A) Les principes applicables
a) La survenance d’un cas de force majeure temporaire en droit du travail
2. Dès lors que le droit social n’édicte pas de définition particulière de la force majeure, « les principes de droit civil restent en vigueur »[1]: sauf exceptions prévues par le droit social (c’est le cas en matière de rupture du contrat de travail pour force majeure médicale), les principes du Code civil relatifs à la cause étrangère libératoire sont applicables en droit social[2].
Il convient donc de se référer à la définition civiliste de la force majeure, laquelle est décrite comme étant un événement survenu postérieurement à la conclusion du contrat et qui a pour effet de rendre impossible l’exécution par le débiteur de son obligation de donner, de faire ou de ne pas faire, indépendamment d’une faute du débiteur dans la genèse, la survenance et les conséquences de l’événement[3].
La force majeure suppose ainsi un obstacle insurmontable à la poursuite de l’exécution du contrat, indépendant de la volonté de la partie qui l’invoque, et que celle-ci n’a pu ni prévoir ni prévenir.
3. Si le droit du travail traite de l’effet extinctif de la force majeure, l’article 32, 5° de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail énumérant la force majeure parmi les causes de rupture des contrats de travail, l’article 26 de la même loi prévoit expressément que les événements de force majeure n’entraînent pas la rupture du contrat de travail lorsqu’ils ne font que suspendre momentanément son exécution.
Ainsi, si l’événement de force majeure ne rend que momentanément impossible la poursuite de l’exécution du contrat de travail, celui-ci est suspendu (alors que s’il rend définitivement impossible cette poursuite, l’événement de force majeure rompt le contrat).
Ce faisant, le droit du travail consacre l’effet suspensif de la force majeure.
Cet effet suspensif a été défini dans un arrêt de la Cour de cassation du 13 janvier 1956[4] : « La force majeure, qui empêche une partie de remplir ses obligations, suspend l’exécution de tous les engagements nés d’un contrat synallagmatique, lorsque cet empêchement n’est que temporaire et que le contrat peut encore être utilement exécuté après le délai convenu ; (…) si la force majeure persiste, de sorte que cette dernière condition n’est plus remplie, le contrat est dissout de plein droit ».
Deux conditions sont donc requises : l’empêchement doit être temporaire et la reprise ultérieure de l’exécution doit encore être utile.
4. Il convient toutefois de rappeler que les conditions d’existence de la force majeure doivent toujours être réunies : l’empêchement est certes temporaire, mais il doit rester insurmontable durant cette période[5].
C’est la notion d’impossibilité absolue d’exécution[6] : « l’absence de commandes, le ralentissement des affaires, et même la cessation de certaines activités de la société, événements se bornant à rendre l’exécution du contrat plus onéreuse ne pourront pas constituer une cause étrangère libératoire »[7].
L’appréciation doit être menée in abstracto[8], mais cette impossibilité doit s’apprécier de manière raisonnable et humaine[9]. Comme le relève la doctrine[10], « [i]l suffit que l’exécution soit normalement impossible eu égard aux circonstances de l’espèce et aux conditions de vie, par référence à la diligence normalement due par le débiteur, appréciation qui doit se faire in abstracto ».
Une certaine rigueur ressort tout de même de la jurisprudence à cet égard. Ainsi, une société qui contractait essentiellement avec l’Irak n’a pu invoquer un cas de force majeure du fait de l’embargo qui frappait ce pays[11].
Selon la jurisprudence, s’il apparaît que le débiteur s’est mis dans une situation telle qu’il lui est impossible d’exécuter l’obligation alors qu’un débiteur « normal » aurait pu l’exécuter, la force majeure ne peut pas être retenue[12].
b) Le régime du chômage temporaire par suite de force majeure
5. Suivant l’article 27, 2°, a) de l’arrêté royal du 25 novembre 1991 portant réglementation du chômage, « il faut entendre par […] chômeur temporaire le chômeur lié par un contrat de travail dont l'exécution est temporairement, soit totalement, soit partiellement, suspendue».
Cette disposition couvre notamment l’hypothèse de la suspension du contrat de travail pour force majeure en application de l’article 26 de la loi du 3 juillet 1978.
La mise en chômage temporaire pour raison de force majeure est ainsi une procédure impliquant trois acteurs : l’employeur, le travailleur et l’ONEm.
6. Dans cette hypothèse, l’employeur est libéré de son obligation de payer au travailleur la rémunération convenue, mais le travailleur peut, moyennant le respect de la procédure ad hoc, bénéficier d’une allocation à charge de l’ONEm.
7. Lorsque l’employeur suspend le contrat de travail pour cause de force majeure, il lui appartient d’établir la cause invoquée[13].
Dans la relation travailleur-ONEm, néanmoins, c’est à l’ONEm d’établir l’inexistence de la cause de force majeure invoquée par l’employeur pour suspendre le contrat ; ce n’est que si l’ONEm établit l’irrégularité de la suspension du contrat de travail que les allocations perçues devraient être remboursées par le travailleur[14], lequel peut alors se retourner contre l’employeur pour revendiquer le paiement de dommages et intérêts compte tenu de la non-fourniture du travail et de la rémunération convenus : lorsque l’employeur a fait un constat erroné de force majeure temporaire, il faut considérer qu’il s’agit d’une inexécution fautive du contrat qui donne lieu au paiement de dommages et intérêts et non de la rémunération, contrepartie du travail accompli, ces dommages et intérêts pouvant néanmoins correspondre au montant de la rémunération dont il a été privé[15]…
B) Leur application en l’espèce
a) Les informations émises par l’ONEm
8. L’ONEm a édité une Feuille info (E1)[16] destinée à informer les entreprises qui occupent du personnel salarié des conditions à remplir ainsi que des formalités simplifiées à accomplir pour instaurer un régime de chômage temporaire dans le cadre de la propagation du COVID-19.
L’ONEm y signale que les entreprises qui ne sont plus en mesure d’occuper leur personnel peuvent mettre celui-ci en chômage temporaire, soit pour force majeure, soit pour raisons économiques.
S’agissant du régime de chômage temporaire pour force majeure, l’ONEm précise ce qui suit (nous mettons en évidence) :
« À partir du 13.03.2020 (et pour la durée des mesures sanitaires imposées par les autorités publiques), une application souple de la notion de force majeure est acceptée et toutes les situations de chômage temporaire liées au Coronavirus sont considérées comme du chômage temporaire pour des raisons de force majeure, même si, par exemple, il est encore possible de travailler certains jours.
Exemples :
- Le travailleur qui, pour des raisons personnelles (par exemple des vacances) ou des raisons professionnelles (par exemple un voyage d’affaires), séjourne dans un pays touché par le Coronavirus et qui, à la fin de son séjour, ne peut pas revenir en Belgique (par exemple, en raison d’une interdiction de vol ou en raison d’une mesure de quarantaine) et ne peut pas reprendre le travail auprès de son employeur à la date prévue ;
- Le travailleur qui a séjourné dans un pays touché par le Coronavirus qui est rentré en Belgique mais, à son arrivée en Belgique, est mis en quarantaine par une instance ou une autorité compétente et ne peut pas reprendre le travail auprès de son employeur à la date prévue ;
- Les entreprises belges touchées par les conséquences du Coronavirus – par exemple parce qu’elles dépendent de fournisseurs – lorsqu’il n'est plus possible de continuer à employer le personnel en raison de l’arrêt de la production ;
- Les travailleurs d’établissements du secteur HORECA (cafés, restaurants), cinémas, salles de spectacles, magasins et commerces non-essentiels qui ont cessé ou réduit temporairement leurs activités suite aux mesures sanitaires imposées par les autorités afin de limiter la propagation du coronavirus (lockdown) ;
- Les entreprises qui ferment (partiellement) car elles ne disposent pas de tâches télétravaillables pour (tous) leurs travailleurs et qui ne peuvent respecter les mesures de distanciation sociale dans l’exercice du travail et dans le transport qu’elles organisent (par exemple, les entreprises du secteur de la construction) ;
- Les employeurs qui auraient déjà introduit une demande de chômage temporaire pour causes économiques en raison du coronavirus et qui sont maintenant touchés par les mesures sanitaires imposées par les autorités peuvent également demander du chômage temporaire pour cause de force majeure (voir point 5) ;
- Les travailleurs occupés dans le cadre d’activités récréatives, culturelles ou sportives annulées par les autorités ou reportées par les organisateurs ;
- Les établissements scolaires qui ne peuvent plus occuper tout ou partie de leur personnel contractuel (personnel administratif ou d’encadrement, ...) en raison de la suspension des cours ou du faible taux de fréquentation de la garderie (vu les mesures sanitaires restrictives).
En cas de force majeure, il n’est pas requis que l’entreprise soit totalement fermée. En pratique, cela signifie que certains travailleurs peuvent être mis en chômage temporaire et d’autres pas. Les travailleurs peuvent aussi alterner jours de chômage et jours de travail (par exemple, les entreprises de la CP 149.01 – électriciens - qui ferment mais dont certains travailleurs effectuent certains travaux urgents (réparations et dépannage). »
Plus loin, l’ONEm indique, à propos du chômage temporaire pour raisons économiques : « Les conditions et les modalités de procédure varient selon que les travailleurs soient des employés ou des ouvriers. En cas de demande de chômage temporaire pour raisons économiques, les procédures et formalités normales sont d’application. Si le chômage temporaire est lié au Coronavirus, il est préférable que vous demandiez du chômage temporaire pour force majeure (voir ci-dessus, point 3). […] Si vous avez déjà introduit auprès du Ministre une demande de reconnaissance en tant qu'entreprise en difficulté pour vos employés, vous pouvez temporairement, dans l’attente de la reconnaissance, mettre vos employés en chômage temporaire pour cause de force majeure. Le chômage temporaire pour cause de force majeure sera autorisé jusqu'au 05.04.2020. Cette période est susceptible d'être prolongée jusqu'au 30.06.2020, si les mesures gouvernementales sont prolongées ou renforcées. »
L’ONEm a par ailleurs édité un « FAQ » dédié à la question[17].
9. Il y a lieu de relever, à ce sujet, que l’ONEm est tenu de se livrer à un examen concret de chacune des demandes qui lui est soumise, sans pouvoir se limiter à appliquer des instructions administratives ou des lignes de conduite définies au préalable.
Ces instructions administratives, qui sont destinées à porter la réglementation applicable à la connaissance des personnes susceptibles d’être concernées par celle-ci, et de l’expliciter, sont simplement indicatives et ne lient pas l’ONEm.
b) La situation des avocats
10. Suivant l’article 2 de l’arrêté ministériel du 18 mars 2020[18] portant des mesures d'urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19, « Le télétravail à domicile est obligatoire dans toutes les entreprises non essentielles, quelle que soit leur taille, pour tous les membres du personnel dont la fonction s'y prête. Pour les fonctions auxquelles le télétravail à domicile ne peut s'appliquer, les entreprises doivent prendre les mesures nécessaires pour garantir le respect des règles de distanciation sociale, en particulier le maintien d'une distance d'1,5 mètre entre chaque personne. Cette règle est également d'application pour les transports organisés par l'employeur. Les entreprises non essentielles dans l'impossibilité de respecter les mesures précitées doivent fermer.» (nous soulignons).
L’article 3 du même texte énonce que « Les dispositions de l'article 2 ne sont pas d'application aux entreprises des secteurs cruciaux et aux services essentiels visés à l'annexe au présent arrêté. Ces entreprises et services sont toutefois tenus de mettre en œuvre, dans la mesure du possible, le système de télétravail à domicile et les règles de distanciation sociale. » (nous soulignons).
Les « entreprises des secteurs cruciaux » ne sont donc pas tenues de fermer dans l’hypothèse où le télétravail et la distanciation sociale sont impossibles.
11. Il ressort de l’annexe à l’arrêté ministériel du 18 mars 2020 que les « institutions de la Justice et les professions y liées », en ce compris les avocats, relèvent de l’exception édictée par l’article 3 dudit arrêté.
12. Dans ces conditions, il ne va pas de soi qu’un avocat puisse se prévaloir d’un cas de force majeure ayant pour effet de suspendre l’exécution des contrats de travail en cours au sein de son cabinet.
C’est a fortiori le cas pour les cabinets au sein desquels il est possible de mettre en place une formule de télétravail ou de distanciation entre les travailleurs.
Certes, le Code du bien-être au travail édicte à charge des employeurs des mesures de sécurité à adopter en cas de danger grave et immédiat qui menacerait ses travailleurs, mais cela n’implique pas nécessairement de cesser purement et simplement l’exécution du contrat de travail.
Il en irait évidemment autrement dans l’hypothèse, par exemple, où l’avocat serait lui-même atteint du COVID-19, ce qui le contraindrait alors à se confiner et à mettre ses activités en suspens.
13. Néanmoins, on peut s’attendre à ce que l’ONEm fasse preuve, comme il l’a d’ailleurs annoncé de manière générale, d’une particulière souplesse dans l’appréciation des cas de force majeure temporaire qui seraient invoqués par des avocats qui, nonobstant la possibilité qui leur est offerte par le Gouvernement de maintenir leur activité, feraient le choix de suspendre celle-ci, ou en tout cas de ne plus recourir à leur personnel salarié, durant la crise que nous connaissons.
Il va de soi, en effet, que non seulement les avocats se montrent légitimement désireux d’éviter tant que faire se peut les contacts, y compris avec leur personnel, mais, par ailleurs, les conséquences de la situation actuelle sur notre activité rend certainement le recours à du personnel salarié relativement superflu, du fait de la suppression de la quasi-totalité des audiences, des consultations, etc.
Dans ce contexte tout particulier, on peut s’attendre à ce que l’ONEm accepte malgré tout (c’est-à-dire nonobstant l’absence de contrainte à l’égard des avocats) de considérer que l’exécution des contrats de travail de personnes occupées par des avocats soit rendue temporairement impossible eu égard aux circonstances sanitaires exceptionnelles.
Toutefois, seul l’avenir nous le confirmera…
14. N’oublions pas non plus la possibilité de recourir au chômage temporaire pour raisons économiques, dans l’hypothèse où l’employeur ne peut temporairement fournir du travail à ses travailleurs en raison d’une diminution de son chiffre d’affaires, de la production, de la clientèle ou du nombre de commandes (sachant toutefois que l’ONEm préconise, si le chômage temporaire est lié au Coronavirus, de recourir au chômage temporaire pour force majeure[19]…).
Conclusion
15. Il ne va pas de soi qu’un avocat puisse, du fait même de la situation sanitaire exceptionnelle actuelle, se prévaloir d’un cas de force majeure ayant pour effet de suspendre l’exécution des contrats de travail en cours au sein de son cabinet.
En effet, non seulement les avocats, du fait de leur qualification, par le Gouvernement, d’acteurs d’un « secteur crucial », ne sont pas tenus de fermer leur cabinet, même si le télétravail et la distanciation sociale sont impossibles à mettre en œuvre au sein de celui-ci, mais, en outre, il ne leur est a priori pas impossible de (faire) recourir (leur personnel salarié) au télétravail ou à tout le moins de respecter les distances de sécurité préconisées entre les travailleurs.
La circonstance que l’ONEm ait pris l’initiative de simplifier la procédure pour recourir au chômage temporaire, et ait annoncé une particulière souplesse dans l’appréciation des cas qui lui seront soumis, n’implique pas que les avocats pourraient nécessairement y recourir indépendamment d’une situation spécifique qui l’imposerait.
Ceci dit, on peut s’attendre à ce que l’ONEm fasse preuve d’une particulière souplesse dans l’appréciation des cas de force majeure temporaire qui seraient invoqués par des avocats qui, nonobstant la possibilité qui leur est offerte par le Gouvernement de maintenir leur activité, feraient le choix de renoncer aux prestations de leur personnel salarié durant la crise que nous connaissons, soit à la demande des travailleurs eux-mêmes, soit d’initiative, par précaution.
C’est en tout cas le sens des annonces faites par l’administration, qui ne s’est cependant pas prononcée sur la situation spécifique de notre profession, de sorte qu’une incertitude existe malgré tout.
France Lambinet
Avocate au barreau de Namur
[1] M. JAMOULLE, « Contrat de travail et contrat d’emploi », R.P.D.B., Bruxelles, Bruylant, 1969, p. 635.
[2] M. JOURDAN, « La force majeure et le contrat de travail (première approche) » in E. VOGEL – POLSKY (dir.), Permanence du droit civil en droit du travail, Bruxelles, Ed. de l’Université de Bruxelles, 1983, p. 22.
[3] J-F GERMAIN et Y. NINANE, « Force majeure et imprévision en matière contractuelle », in Droit des obligations (Recyclage en droit), Limal, Anthémis, 2011, p. 82.
[4] Cass., 13 janvier 1956, Pas., 1956, I, p. 460.
[5] Cass., 10 novembre 1976, Pas., 1977, I, p. 285 ; Cass., 9 décembre 1976, Pas., 1977, I, p. 408 ; Cass., 8 janvier 1981, Pas., 1981, p. 492 ; Cass., 8 novembre 1985, Pas., 1986, I, p.279 et J.T., 1986, p. 335 ; Cass., 10 janvier 1994, Pas., 1994, I, p. 13.
[6] Voy. V. VANNES, Le contrat de travail : aspects théoriques et pratiques, 2ème éd., Bruxelles, Bruylant, note 76. : Anvers, 26 février 2007, R.W., 2010-2011, liv. 14, p. 574.
[7] M. JAMOULLE, Le contrat de travail, t. II, Faculté de droit, d’économie et de sciences sociales de Liège, 1986, p.187. Cass., 23 février 1967, Pas., I, p.782. Voy. aussi les exemples cités in A. NAYER, « Impossibilité pour l’employeur d’exécuter les obligations convenues », in E. VOGEL – POLSKY (dir.), Ed. Université de Bruxelles, Bruxelles, 1983, note 31, p. 71.
[8] P. VAN OMMESLAGHE, Syllabus de droit des obligations, note 11, p.1985/593.
[9] H. De Page, Traité, II, n°602.
[10] S. MICHAUX et D. PHILIPPE, « La force majeure », in Traité théorique et pratique, obligations, Kluwer, feuillet mobile, II, 1.3-143.
[11] C.T. Bruxelles, 21 avril 1993, J.T.T., 1993, p. 363.
[12] Voy. J-F GERMAIN et Y. NINANE, op. cit., p. 95.
[13] Voy. C.T. Bruxelles, 11 janvier 2007, R.G. n° 43.164, www.terralaboris.be.
[14] Idem.
[15] Voy. Trib. trav. Gand, 8 janvier 1993, T.G.R., 1993, p.158.
[16] https://www.onem.be/fr/documentation/feuille-info/e1-0
[17] https://www.lexalert.be/fr/article/onem-faq-ch-mage-temporaire-corona?utm_source=Belgi%C3%AB+FR&utm_campaign=80bff4929f-EMAIL_CAMPAIGN_2020_03_24_08_54&utm_medium=email&utm_term=0_c33bdce350-80bff4929f-286627141&mc_cid=80bff4929f&mc_eid=7b7c2885d5.
[18] M.B., 18 mars 2020.
[19] Voy. supra.
