Tribune européenne Tribune européenne n°4

Les questions préjudicielles récentes en contentieux des étrangers sur l’interdiction d’entrée

Introduction

Bien que le droit de l’immigration reste une compétence nationale jalousement gardée par les Etats membres, la création de l’espace Schengen a nécessité l’adoption de plusieurs instruments de politique migratoire commune par l’Union Européenne.[1]

Il existe dès lors des instruments communs permettant d’éloigner effectivement un ressortissant de pays tiers de l’ensemble de cet espace sans frontières. Il s’agit l’ordre de quitter le territoire et l’interdiction d’entrée.

Une harmonisation européenne de ces actes administratifs a été imposée par la Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, dite Directive “Retour”.

Celle-ci a pour objectif d’harmoniser les procédures conduisant à la délivrance d’un acte administratif d’éloignement du territoire. Elle n’impose en revanche aucune obligation aux Etats membres en ce qui concerne la délivrance ou non d’un titre de séjour.

Par deux arrêts, C-225/16 du 26 juillet 2017 et C-82/16 du 08 mai 2018, la Cour de Justice de l’Union Européenne a interprété la Directive Retour de façon telle qu’elle a, de facto, modifié la législation en vigueur. Ces arrêts ont des conséquences importantes pour la pratique du droit des étrangers. La présente contribution a pour objet de présenter ces modifications légales ainsi que leurs conséquences sur la pratique.

  1. La pratique nationale: l’interdiction d’entrée en Belgique avant l’arrêt C-225/16

L’article 1er,  § 1er, 8° de la loi du 15 décembre 1980[2] définit l’interdiction d’entrée comme  « une décision ou un acte de nature administrative ou judiciaire interdisant l’entrée et le séjour sur le territoire des États membres pendant une durée déterminée, qui accompagne une décision de retour »

L’interdiction d’entrée est donc une mesure qui complète une décision d’éloignement du territoire; la loi (art. 74/11) énonce limitativement les cas dans lesquels une telle mesure peut être adoptée.

Concrètement, il s’agit d’un acte administratif qui empêche l’introduction d’une quelconque demande, même de court séjour, sur le territoire des Etats membres de l’Union.

En Belgique, toute demande introduite par un étranger faisant l’objet d’une interdiction d’entrée sera déclarée irrecevable et ce, même si sa situation personnelle a considérablement changé depuis la notification de l’interdiction.

Dans les faits, la notification d’une interdiction d’entrée ne signifie pas nécessairement l’éloignement effectif du territoire. Il est impossible pour l’Etat de mettre à exécution toutes les décisions d’éloignement adoptées à l’encontre d’étrangers en séjour illégal sur le sol belge. Dès lors, recevoir une interdiction d’entrée se traduit par une impossibilité de demander la régularisation du séjour pour une période déterminée, mais n’implique pas forcément un retour dans le pays d’origine.

En effet, l’article 74/11 de la loi du 15 décembre 1980 prévoit (§3) que l’interdiction d’entrée entre en vigueur au jour de sa notification. Il suffit dès lors à un étranger d’attendre l’expiration de la durée de l’interdiction d’entrée[3] avant de pouvoir réintroduire une demande de séjour.

  1. L’arrêt C-225/16 Mossa Ouhrami du 26 juillet 2017

Cet arrêt rendu par la CJUE sur question préjudicielle du Hoge Raad der Nederlanden (la Cour Suprême néerlandaise), a modifié le régime légal des interdictions d’entrée.

Les faits étaient les suivants ;

Monsieur OUHRAMI est un ressortissant de pays tiers condamné pénalement à plusieurs reprises par les tribunaux néerlandais. Il avait fait l’objet d’une interdiction d’entrée et avait été déclaré, en 2003, “indésirable” par décision ministérielle. La Cour d’Appel d’Amsterdam a constaté que depuis l’entrée en vigueur de la Directive Retour, cette mesure administrative s’apparente à une interdiction d’entrée, d’une durée maximale de 5 ans.

Monsieur OUHRAMI ayant séjourné aux Pays-Bas pendant la durée de l’interdiction d’entrée, la question qui se posait dans le cadre de son litige était celle du point de départ de l’interdiction d’entrée.

La Hoge Raad der Nederlanden a dès lors posé la question préjudicielle suivante à la Cour de Justice de l’Union :

Faut-il interpréter l’article 11, paragraphe 2, de la directive [2008/115] en ce sens que le délai de cinq ans qu’il prévoit est calculé :

 a) à partir du moment de l’émission de l’interdiction d’entrée (ou, rétroactivement, à partir de la décision assimilable à celle-ci déclarant une personne indésirable), ou bien ;

 b) à partir de la date à laquelle l’intéressé a effectivement quitté le territoire (en résumé) des États membres de l’Union, ou encore ;

 c) à partir d’un quelconque autre moment ?

Dans son arrêt, la Cour commence par rappeler qu’en vertu des principes d’application uniforme du droit de l’Union et du principe d’égalité, lorsqu’une Directive ne renvoie pas au droit national pour l’interprétation de ses dispositions, celles-ci doivent recevoir une interprétation et une application uniforme[4].

Forte de ce constat, et se basant sur les objectifs de la Directive, la Cour conclut que la question du point de départ de l’interdiction d’entrée doit recevoir une réponse uniforme et donc, européenne.

La Cour se fonde ensuite sur les dispositions, les motifs et l’économie de la Directive afin de déterminer le point de départ de l’interdiction d’entrée. A cet égard, elle relève qu’une interdiction d’entrée peut être imposée lorsqu’aucun délai n’est accordé pour quitter volontairement le territoire d’un Etat membre, ou lorsqu’une précédente décision d’éloignement n’a pas été respectée.

Il s’ensuit, selon la Cour, “qu’une telle interdiction est censée compléter une décision de retour, en interdisant à l’intéressé pour une durée déterminée après son « retour », tel que ce terme est défini à l’article 3, point 3, de la directive 2008/115, et donc après son départ du territoire des États membres, d’entrer à nouveau sur ce territoire et d’y séjourner ensuite. La prise d’effet d’une telle interdiction suppose ainsi que l’intéressé a, au préalable, quitté ledit territoire.” (CJUE, C-225/16, point 45).

La Directive consacre ainsi une distinction claire entre l’ordre de quitter le territoire, mesure d’éloignement, et l’interdiction d’entrée, qui complète la décision de retour en interdisant l’accès au territoire des Etats membres pour une période déterminée.

Dès lors, jusqu’au départ effectif de l’intéressé, son séjour irrégulier est régi par la décision de retour (ordre de quitter le territoire) et non par l’interdiction d’entrée, qui ne produit ses effets qu’à partir du départ effectif de l’intéressé du territoire des Etats membres et lui fait interdiction d’y revenir pour une période déterminée.

La Cour répond dès lors à la question préjudicielle en indiquant que l’article 11, paragraphe 2, de la Directive retour doit être interprété en ce sens que la durée d’une interdiction d’entrée notifiée à un ressortissant de pays tiers doit être calculée à partir de la date où l’intéressé a effectivement quitté le territoire des Etats membres.

Cet arrêt a un impact important dans la législation belge, étant donné que jusqu’à présent, les effets d’une interdiction d’entrée étaient calculés à partir de la notification de celle-ci.

Dans la pratique, l’Office des Étrangers fait application de cette jurisprudence en refusant de prendre en considération toute demande de séjour introduite (même antérieurement à l’arrêt) par un étranger ayant fait l’objet d’une interdiction d’entrée qui ne rapporte pas la preuve qu’il a effectivement quitté le territoire de la Belgique depuis la délivrance de l’interdiction d’entrée.

Cette interprétation de la Directive Retour soulève donc plusieurs questions pratiques, notamment en termes de preuve; comment rapporter la preuve du retour dans le pays d’origine?

  1. L’arrêt C-82/16 du 08 mai 2018

A la suite de l’arrêt Mossa Ouhrami, l’Office des Etrangers a refusé de prendre en considération un nombre important de demandes de regroupement familial introduites par des étrangers en séjour illégal faisant l’objet d’une interdiction d’entrée.

L’existence de cette interdiction d’entrée empêchait, selon l’Office des Etrangers, l’administration de prendre ces demandes en considération dans la mesure où les demandeurs ne pouvaient se trouver sur le territoire de l’Etat belge. Il n’y avait donc aucune décision prise sur le fond de la demande, l’administration se bornant constater qu’il existait une cause d’irrecevabilité absolue de la demande.

Des recours ont été introduits par-devant le Conseil du contentieux des étrangers afin d’obtenir l’annulation de ces décisions de prise en considération.

Surséant à statuer, le Conseil a posé plusieurs questions préjudicielles à la Cour de Justice afin d’obtenir un éclairage sur la légalité de cette pratique.

La question préjudicielle posée intervenait dans le contexte de plusieurs recours formés par des personnes ayant introduit une demande de regroupement familial en qualité de membres de la famille d’un belge : les ressortissants de pays tiers étaient les enfants majeurs, cohabitants légaux ou parents d’une personne de nationalité belge n’ayant pas fait usage de son droit à la libre circulation.[5]

Deux points méritent, à ce stade, d’être soulignés:

  • Dans son arrêt de renvoi, le CCE précise qu’il s’agit d’une pratique nationale appliquée sans adaptation au cas particulier et qu’il n’y a dès lors aucun examen quant au fondement de la demande;
  • De façon critique, il n’y a donc aucune prise en considération du droit à la vie privée et familiale du citoyen belge, ni, dans le cas d’un enfant mineur, de son intérêt supérieur;

Le Conseil a donc posé 4 questions préjudicielles à la CJUE, visant, en substance, à déterminer si, et dans quelles circonstances précisément, l’administration pouvait être amenée à devoir prendre en considération des demandes de regroupement familial lorsque le ressortissant de pays tiers est sous le coup d’une interdiction d’entrée qui n’a pas pris fin.

Dans son arrêt C-82/16 du 08 mai 2018, la Cour rappelle tout d’abord que la Directive Retour n’a pas pour objet de régler le traitement des demandes de séjour introduites sur le territoire d’un état membre, mais uniquement d’harmoniser les règles relatives à l’adoption et à l’exécution des instruments de retour, de sorte qu’elle n’impose aucune obligation procédurale aux Etats membres dans le traitement des demandes de séjour en tant que tel.

C’est dans l’article 20 TFUE que la Cour va puiser les règles qui trouvent à s’appliquer dans le cas de demandes introduites par des ressortissants de pays tiers visant à obtenir un droit de séjour en qualité de membre de la famille d’un citoyen de l’Union.

Bien entendu, les ressortissants de pays tiers ne peuvent puiser aucun droit direct dans l’article 20 TFUE. La Cour rappelle cependant que qu’ils peuvent tirés des droits dérivés de cette disposition. En effet, elle a déjà jugé illégales des pratiques nationales, y compris le refus de délivrer un titre de séjour à un ressortissant de pays tiers, qui ont pour effet de priver le citoyen de l’Union de la  jouissance effective de l’essentiel des droits conférés par leur statut.[6]

Dès lors, la Cour se place non pas sur le terrain des garanties procédurales offertes aux ressortissants de pays tiers par les Directives existant en matière de droit de l’immigration, mais bien sur le terrain des droits découlant du bénéfice de la qualité de citoyen de l’Union.

Elle reconnait l’existence de situations très particulières dans lesquelles le fait d’empêcher l’accès légal au territoire à un ressortissant de pays tiers peut mettre en péril l’effet utile de la citoyenneté de l’Union. Il s’agit de situations dans lesquelles “il existe, entre ce ressortissant d’un pays tiers et le citoyen de l’Union, membre de sa famille, une relation de dépendance telle qu’elle aboutirait à ce que ce dernier soit contraint d’accompagner le ressortissant d’un pays tiers en cause et de quitter le territoire de l’Union, pris dans son ensemble” (CJUE, arrêt du 08 mai 2018, C-82/16, point 52) (c’est nous qui soulignons).

La question est donc de savoir si le refus de prise en considération d’une demande de regroupement familial, fondé uniquement sur l’existence d’une interdiction d’entrée, est de nature à mettre en péril l’effet utile de la citoyenneté de l’Union.

Il convient de préciser que, depuis l’arrêt Mossa Ouhrami, un ressortissant étranger n’a d’autre choix que de retourner dans son pays d’origine et d’attendre la fin de la période d’interdiction, ou d’introduire une demande de levée de l’interdiction d’entrée après l’écoulement d’un tiers de sa durée. La Cour relève donc que lors de l’introduction d’une demande de regroupement familial, “aucun examen de l’existence éventuelle d’une relation de dépendance entre ce ressortissant d’un pays tiers et le membre de sa famille, citoyen de l’Union, (…), n’est effectué tant que ledit ressortissant d’un pays tiers n’a pas obtenu la levée ou la suspension de son interdiction d’entrée sur le territoire.” (point 55).

La Cour de Justice en conclut (point 60) que l’article 20 TFUE s’oppose à une pratique nationale selon laquelle une demande de séjour fait l’objet d’un refus de prise en considération, sans qu’il soit au préalable vérifié si le ressortissant de pays tiers en cause a une relation de dépendance avec un citoyen de l’Union telle que ce citoyen serait obligé de quitter le territoire de l’Union pris dans son ensemble.

Le Conseil du contentieux des étrangers avait également posé plusieurs autres questions préjudicielles afin d’obtenir des éléments permettant d’établir l’existence d’un tel lien de dépendance.

Précisons d’emblée que la Cour n’a créé aucune présomption d’existence de ce lien. Elle a fait une distinction entre les différents requérants en cause dans les affaires jointes au principal;

Trois des requérants étaient des étrangers majeurs ayant introduit une demande de regroupement familial avec leurs parents belges[7]. La Cour indique que, dans le cas de citoyens majeurs, seuls des cas tout à fait exceptionnels pouvaient faire apparaître un lien de dépendance, puisque les adultes sont généralement considérés comme pouvant mener des existences indépendantes de celles de leurs parents (point 65). La Cour a également jugé qu’il n’y avait aucun élément permettant d’établir a priori l’existence d’un lien de dépendance entre un adulte et son cohabitant légal (ibid).

D’autres requérants, en revanche, étaient les parents d’enfants mineurs belges. La Cour relève à cet égard que le lien biologique entre un parent et son enfant ne suffit pas à établir l’existence d’une relation de dépendance; elle relève que l’appréciation d’un tel lien “doit être fondée sur la prise en compte, dans l’intérêt supérieur de l’enfant, de l’ensemble des circonstances de l’espèce, notamment, de son âge, de son développement physique et émotionnel, du degré de sa relation affective avec chacun de ses parents, ainsi que du risque que la séparation d’avec le parent ressortissant d’un pays tiers engendrerait pour son équilibre. L’existence d’un lien familial avec ce ressortissant, qu’il soit de nature biologique ou juridique, n’est pas suffisante et une cohabitation avec ce dernier n’est pas nécessaire aux fins d’établir pareille relation de dépendance.” (point 76).

Enfin, elle indique qu’il importe peu que le lien de dépendance soit né avant ou après l’adoption d’une interdiction d’entrée à l’encontre du ressortissant concerné. Il est également indifférent que cette interdiction soit devenue définitive.

En revanche, une interdiction d’entrée fondée sur des motifs touchant à l’ordre public ou la sécurité nationale peut empêcher l’octroi d’un titre de séjour même en présence d’un lien de dépendance, mais uniquement si, à la lumière de toutes les circonstances de l’espèce, il existe des motifs sérieux de penser que l’étranger représente une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour l’ordre public.

Cet arrêt a donc permis d’ouvrir une “porte de sortie” aux ressortissants de pays tiers sous le coup d’une interdiction d’entrée toujours en vigueur qui sont parents d’un citoyen belge.

Une fois encore, se pose la question de la preuve; comment démontrer l’existence d’un “lien de dépendance” tel qu’il a été défini par la Cour de Justice?

Vu le caractère récent de cet arrêt et les délais de fixation importants devant le Conseil du contentieux des étrangers, il est encore difficile, à l’heure actuelle, de dégager des critères d’appréciation permettant d’établir l’existence d’un tel lien. En outre, s’agissant d’une procédure administrative, il va de soi que l’Office des Etrangers dispose d’un très large pouvoir d’appréciation en la matière; on peut s’attendre à ce que cette notion fasse l’objet d’une interprétation très stricte de la part des autorités administratives. Le Conseil du contentieux des étrangers ne statuant qu’en légalité dans ce type de litiges, il ne lui sera pas possible d’apprécier, in concreto, l’existence d’un lien de dépendance.

Conclusion

Les deux arrêts qui ont été présentés ont considérablement modifié la pratique du droit des étrangers, en rendant beaucoup plus difficile, pour un ressortissant étranger, d’obtenir un titre de séjour à la suite d’une interdiction d’entrée.

La Cour a  restreint les possibilités d’invoquer un droit à la vie privée et familiale pour “contourner” les effets d’une interdiction d’entrée. En effet, on aurait pu imaginer qu’une décision de refus de prise en considération soit contestée sous l’angle de l’article 8 de la CEDH, par exemple dans le cas d’une personne belge mariée à un ressortissant de pays tiers.

Or, la CJUE a d’emblée restreint ces possibilités en imposant aux requérants de démontrer non seulement l’existence de cette vie familiale, mais encore l’existence d’un lien si fort entre les concernés qu’il impose, en pratique, au citoyen belge de quitter le territoire de l’Union pour attendre l’expiration de l’interdiction d’entrée.

A demi-mot, la Cour a déjà semblé juger qu’un tel lien ne pouvait pas exister entre des personnes majeures. Quant à un enfant mineur, elle a indiqué que le lien biologique ne suffisait pas. La pratique administrative tend déjà à démontrer qu’une telle preuve sera très difficile à rapporter.

Héloïse Pire
Avocate au Barreau de Namur

[1] Ces instruments sont souvent regroupés sous l’appellation « Common European Asylum System », bien qu’ils ne se limitent pas aux procédures d’asile.
[2] Loi du 15 décembre 1980 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers.
[3] La durée est fixée, en tenant compte des circonstances propres à chaque cas pour une durée d’un à cinq ans. La durée peut être portée à 10 ans si l’étranger constitue une menace pour l’ordre ou la sécurité publique
[4] La Cour renvoie à son arrêt du 17 juillet 2008, Kozłowski, C-66/08
[5] NB : la loi du 15 décembre 1980 opère une distinction, en matière de regroupement familial, entre les belges “sédentaires” d’une part, auxquels des dispositions plus strictes sont appliquées, et les belges ayant fait usage de leur droit à la libre circulation, qui bénéficient de dispositions plus souples grâce à la législation de l’Union. Cette différence de traitement a été validée par la Cour Constitutionnelle dans son arrêt 121/2013 du 26 septembre 2013.
[6] Arrêts du 8 mars 2011, Ruiz Zambrano, C‑34/09, point 42 ; du 6 décembre 2012, O e.a., C‑356/11 et C‑357/11, point 45, ainsi que du 10 mai 2017, Chavez-Vilchez e.a., C‑133/15, point 61
[7] L’article 40bis de la loi du 15 décembre 1980 ouvre un droit au regroupement familial pour les enfants majeurs si ceux ci peuvent déterminer qu’ils sont démunis dans leur pays d’origine et qu’ils ont à charge de leurs parents. En pratique, cette preuve est très difficile à rapporter, la preuve d’envois réguliers d’argent ne suffisant par exemple pas.

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Héloïse Pire

Avocate au Barreau de Namur