Tribune n°172

L’arrêté royal de pouvoirs spéciaux numéro 12 relatif au Conseil d’Etat

L’arrêté royal n° 12 « concernant la prorogation des délais de procédure devant le Conseil d’Etat et la procédure écrite » du 21 avril 2020 est publié au Moniteur belge du 22 avril 2020. C’est l’occasion d’examiner son contenu, puis de faire le point sur la situation des procédures devant la Cour constitutionnelle et les juridictions administratives fédérales en ces temps de confinement. 

1) Le Conseil d’Etat à la manœuvre

Quel curieux cheminement que celui suivi par le texte qui est finalement devenu l’arrêté royal n° 12 « concernant la prorogation des délais de procédure devant le Conseil d’Etat et la procédure écrite ». Attendu de longue date, il a finalement été publié dans la deuxième édition du Moniteur Belge de ce 22 avril 2020.

Sans entrer dans des considérations d’Histoire du droit finalement anecdotiques, l’on doit rappeler que, dans les premières ébauches de ce qui allait devenir l’arrêté royal n° 2 du 9 avril 2020 « concernant la prorogation des délais de prescription et les autres délais pour ester en justice ainsi que la prorogation des délais de procédure et la procédure écrite devant les cours et tribunaux » (Moniteur Belge du 9 avril 2020), les délais de recours et de procédure devant le Conseil d’Etat étaient traités avec ceux concernant les procédures devant les cours et tribunaux judiciaires.

Dans l’avis 67.182/1-2 du 4 avril 2020 donné sur l’avant-projet du futur arrêté royal de pouvoirs spéciaux n° 2, la section de législation du Conseil d’Etat a toutefois considéré que « les procédures devant le Conseil d’Etat se caractérisent par leur caractère inquisitoire et sont d’une autre nature que les procédures devant le juge judiciaire (civil) ». Cette spécificité n’étant pas suffisamment prise en compte, l’avant-projet était alors considéré comme « inadapté » aux procédures devant le Conseil d’Etat. Et la section de législation d’en conclure qu’il était « recommandé de distraire du projet à l’examen des procédures devant le Conseil d’Etat et d’élaborer plutôt un arrêté de pouvoirs spéciaux, portant un numéro distinct, concernant la prorogation des délais de la procédure devant le Conseil d’Etat ». Et tant qu’à faire, il était aussi suggéré de « prévoir un régime spécifique concernant l’examen écrit des affaires par le Conseil d’Etat ».

Comme on n’est jamais mieux servi que par soi-même, et surtout, comme le rappelle l’avis, « eu égard aux circonstances exceptionnelles et à l’urgence résultant de la crise du corona », les magistrats de la rue de la Science se sont donc institués en pouvoir normatif. L’avis précise que  « le Conseil d’Etat à la demande expresse de ses quatre chefs de corps, a jugé utile d’élaborer d’ores et déjà, en concertation avec l’autorité dont émane la demande d’avis, un projet d’arrêté royal à cet effet, accompagné d’un projet de rapport au Roi ». L’avis de la section de législation du Conseil d’Etat qui précède l’arrêté royal de pouvoirs spéciaux n° 2 précise, en outre, que ce texte préparé sur mesure par le Conseil d’Etat lui-même, a déjà été formellement soumis à sa section de législation. Les projets d’arrêté royal de pouvoirs spéciaux et de rapport au Roi seront donc repris en annexe de l’avis précité.

En application de l’article 3bis des lois coordonnées le 12 janvier 1973 sur le Conseil d’Etat, la seule manière d’éviter toute critique de légalité, quant à la consultation préalable de la section de législation du Conseil d’Etat, était alors pour le Gouvernement d’adopter l’arrêté royal de pouvoirs spéciaux en l’état, sinon il eût fallu repasser par la rue de la Science. Le texte qui vient d’être publié est donc prudemment très fidèle au texte produit par le Conseil d’Etat. On n’y relève, en réalité, que deux changements sur lesquels il sera revenu dans les lignes qui suivent.

2) Un dispositif rétroactif

En termes de contenu, il est peut-être important de commencer par la fin. En vertu de son article 6, le nouvel arrêté de pouvoir spéciaux n° 12 produit ses effets au 9 avril 2020.  C’est le premier changement par rapport au texte produit par le Conseil d’Etat lui-même, qui proposait une rétroactivité au 18 mars. Sans aucune justification dans le Rapport au Roi, qui n’a pas été adapté, le Conseil des ministres s’est donc aligné sur la date retenue (mais là non rétractive) par   l’arrêté royal de pouvoirs spéciaux n° 2 relatif aux cours et tribunaux judiciaires, sans qu’il soit pourtant certain que les situations soient comparables. L’arrêté numéro 12 a donc une portée rétroactive d’un peu moins de deux semaines.

Les délais de recours et de procédure venus à échéance entre le 18 mars et le 8 avril inclus ne pourront donc être couverts qu’en faisant reconnaître un cas de force majeure.

3) La prorogation des délais de prescription et de procédure

L’article 1er concerne les délais « applicables à l’introduction et au traitement des procédures devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat », c’est-à-dire à la fois les délais de recours (ou de prescription) et les délais internes à la procédure (essentiellement ceux assignés pour déposer un écrit de procédure). Cette disposition tire les conséquences de la période de confinement dans le même sens que l’arrêté royal de pouvoirs spéciaux relatif aux cours et tribunaux judiciaires.

En clair, tous les délais arrivant à échéance entre le 9 avril et le 3 mai 2020 (date ultime que le Roi pourra adapter le cas échéant par arrêté délibéré au Conseil des Ministres) sont prolongés de plein droit de 30 jours à l’issue de cette période. Sous réserve de prolongation future de la période, un délai de recours ou de procédure qui n’aurait pas été produit dans les temps, pourra encore l’être valablement jusqu’au 2 juin 2020 inclus. Il ne sera, dans ce cas, pas nécessaire d’invoquer la force majeure pour justifier le non-dépôt dans le délai initialement fixé de l’acte en question.

L’article 1er, alinéa 2, fait toutefois exception à cette règle s’agissant des demandes de suspension d’extrême urgence ainsi que des demandes de mesures provisoires d’extrême urgence introduites au cours de cette période. Sont visées, comme le rappelle le Rapport au Roi, les procédures d’extrême urgence « générales »  organisées par l’article 17, § 4, des lois sur le Conseil d’Etat, coordonnées le 12 janvier 1973 mais aussi les demandes introduites selon la procédure d’extrême urgence, en vertu des articles 15 et 47 de la loi du 17 juin 2013 « relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marché public, de certains marchés de travaux, de fournitures et de marchés de travaux de fournitures et de services et de concessions ». Sont aussi exclus du mécanisme de prorogation les délais de recours de 15 et 10 jours inscrits aux articles 23, § 3 et 55, § 3, de cette même loi. Il s’agit, rappelle le Rapport au Roi pour les procédures dans lesquelles s’applique l’obligation de standstill, d’éviter des conséquences graves pour le pouvoir adjudicateur et notamment l’empêchement pour les autorités de conclure un marché ou une concession pendant une période trop longue.

La seconde liberté prise par le Conseil des ministres par rapport au texte préparé par le Conseil d’Etat consiste à avoir ajouté au début de cet article 1er les termes « Sans préjudice des régimes adoptés ou à adopter par les autorités compétentes… ». Le Rapport au Roi, inchangé, ne donne aucune précision quant à cette énigmatique précaution. Même si c’est une supposition, l’on ne peut exclure que le Conseil des ministres ait – assez étrangement en termes de rapport de forces au sein de notre structure fédérale – entendu couvrir l’initiative prise par les arrêtés de pouvoirs spéciaux n°s 2 et 3 du Gouvernement wallon (et toute autre initiative fédérée future en ce sens). Ces deux arrêtés, récemment modifiés par un arrêté n° 20 du 18 avril 2020, en s’appuyant audacieusement sur l’article 10 de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980 et la théorie des compétences implicites, ont modifié rien moins que l’article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat pour suspendre le délai de recours auprès de la section du contentieux administratif contre les décisions adoptées par les autorités wallonnes. Objectif bienveillant certainement mais que choisir entre subsidiarité et insécurité juridique ? Et gare au réveil, après la crise, lorsqu’il s’agira de maintenir de la cohérence dans l’organisation du contentieux devant la juridiction administrative suprême. L’enfer est pavé de bonnes intentions…

4) Le traitement des extrêmes urgences

L’article 2 de l’arrêté royal des pouvoirs spéciaux n° 12 traite de l’organisation concrète des procédures de suspension et de mesures provisoires d’extrême urgence. Le dispositif permet au Conseil d’Etat de « rendre des arrêts sans audience publique, après que toutes les parties ont pu formuler leurs observations par écrit, et que le membre de l’auditorat chargé par l’auditeur général d’instruire l’affaire a rendu son avis de cette même manière, et ce jusque 30 jours après l’expiration de cette période ».

Jusqu’à trente jours après la période de crise, c’est-à-dire, à ce jour, jusqu’au 2 juin 2020 inclus, les recours en extrême urgence pourront donc être traités selon la procédure écrite.

Le Rapport au Roi indique qu’« en pratique, la chambre compétente communique aux parties et au membre de l’auditorat désigné un calendrier, fixé dans la mesure du possible en concertation avec ce membre, pour cette procédure écrite. Les communications réalisées sur la base de ce calendrier se font exclusivement par e-mail », sauf à l’égard des particuliers qui ne seraient pas en mesure de recourir à cette méthode d’échange.

L’article 2, alinéa 2 constitue apparemment la seule échappatoire possible au recours généralisé à la procédure écrite pour traiter les demandes de suspension et de mesures provisoires d’extrême urgence en ce qu’il précise que le texte « ne fait pas obstacle à la possibilité prévue de l’article 16, § 2, alinéa 3, de l’arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d’Etat ». On rappellera que ce texte prévoit que « Le président peut convoquer par ordonnance les parties ainsi que les personnes ayant intérêt à la solution de l’affaire, éventuellement à son hôtel, à l’heure indiquée par lui, même les jours de fête et de jour en jour ou d’heure à heure ».

Contrairement à la procédure prévue pour les cours et tribunaux judiciaires, d’autres modes d’organisation des audiences, comme par exemple recours à la visio-conférence, ne sont pas envisagés, s’agissant du Conseil d’Etat.

On doit donc déduire du texte actuel et du Rapport au Roi, sans préjudice de ce que la pratique pourrait démontrer que, jusqu’au 2 juin 2020 au moins, sauf exception laissée à la discrétion du magistrat, qui impliquerait alors l’organisation d’une audience de plaidoiries, l’ensemble des recours en suspension d’extrême urgence seront traités par écrit, sur la base d’un calendrier imposé par la chambre compétente, qui impliquera le dépôt d’un avis écrit par l’auditeur.

Le dispositif ne précise cependant pas si, comme cela devrait être le cas en principe en audience publique, il est envisageable pour les parties d’apporter des précisions (écrites toujours) après avoir pris connaissance de l’avis de l’auditeur. La pratique récente montre que cette possibilité n’existe que rarement.

Nécessité faisant loi, il n’était pas simple d’imaginer de trouver un compromis largement différent pour arbitrer l’obligation de traiter toutes affaires cessantes les recours en suspension d’extrême urgence et un minimum de qualité des échanges dans les débats. Sauf peut-être à maintenir pour ces procédures en extrême urgence une audience avec toutes les précautions en termes de « distanciation sociale » ? Le texte n’a pas pris ce « risque sanitaire » et on peut le regretter. Les recours en suspension d’extrême urgence étant toutefois, par nature, fortement empreints d’interactivité et d’oralité des débats, il conviendra, pour la profession, d’être attentive à ce que le « modèle de crise » choisi ne constitue pas une source d’inspiration pour une réglementation future.

5) La finalisation et la prise en délibéré des affaires autres qu’en extrême urgence

L’article 3 de l’arrêté royal de pouvoirs spéciaux n° 12 du 21 avril 2020 règle le déroulement des procédures autres qu’en extrême urgence jusqu’au 2 juin 2020, sous réserve de prolongation de la période de confinement. Le texte prévoit que « le Conseil d’Etat peut, si toutes les parties en font la demande ou marquent leur accord, statuer sans audience publique après que l’auditeur rapporteur a donné son avis écrit, et ce jusqu’à soixante jours après l’expiration de cette période ».

Le Rapport au Roi précise qu’« à l’instar des cours et tribunaux du pouvoir judiciaire et afin de garantir la continuité de l’administration de la justice de droit public, une disposition doit également être prévue en vue d’autoriser le Conseil d’Etat, pendant la période concernée, à rendre des arrêts sans audience publique ». Plus précis que le texte lui-même, le Rapport au Roi ajoute qu’en pratique « il est nécessaire soit que les parties aient formulé telle demande, soit qu’elles aient accepté une proposition faite en ce sens par la chambre compétente ».

Concrètement, il faut en déduire, s’agissant des procédures en annulation, que lorsqu’après le rapport de l’auditeur, les derniers mémoires ont été déposés, l’auditeur devra encore faire part, par écrit, de son « avis » (qui pourrait simplement s’en référer à son rapport du reste). L’on pourra alors, à l’initiative des parties ou sur proposition du Conseil d’Etat, se dispenser d’une audience, exclusivement si l’ensemble des parties marque leur accord à cette fin. C’est une différence majeure avec l’arrêté de pouvoirs spéciaux n° 2 où, en cas de désaccord entre les parties, il appartient, pour rappel, au juge de trancher la question de la tenue d’une audience ou non.

Concrètement toujours, pour une demande de suspension ordinaire, l’on devine que l’avis « écrit » requis dans le chef de l’auditeur sera essentiellement formel puisqu’il est, par nature, le dernier à déposer un écrit (son rapport en l’occurrence). Dans une telle situation, il n’est pas exclu d’imaginer que les parties qui accepteraient de se dispenser d’une audience (notamment pour des motifs de timing, ne voulant pas prendre le risque d’attendre plusieurs mois avant qu’elle se tienne) sollicitent la possibilité d’échanger des « notes » en réponse au rapport de l’auditeur (non prévues par la procédure mais se substituant à leurs plaidoiries) quitte alors à ce que « l’avis écrit » de ce dernier soit ensuite déposé en réponse à ces notes. Ces éléments ne sont toutefois pas réglés par l’arrêté royal de pouvoirs spéciaux.

Le recours à la procédure écrite pourrait aussi intervenir pour d’autres procédures, comme une demande d’indemnité réparatrice par exemple, le schéma à suivre devant logiquement s’inspirer de celui ici suggéré pour l’annulation ou pour la suspension, selon que les parties aient pu répondre ou non par écrit au rapport de l’auditeur.

6) La simplification des modes de notification et de communication

L’article 4 permet aux parties d’envoyer leurs actes de procédure et leurs pièces complémentaires à l’adresse e-mail urgent@raadvst-consetat.be ou à toute autre adresse e-mail qui leur serait communiquée par la chambre compétente. Le Rapport au Roi précise, bien entendu, que cette possibilité complémentaire « de crise » n’exclut pas le recours aux modes de notification classiques que sont le recommandé postal ou le recours à la plateforme électronique du Conseil d’Etat.

Ne sont visées que l’instruction des demandes de suspension et de mesures provisoires en extrême urgence, régies par l’article 2, d’une part, et la finalisation de l’instruction des procédures prêtes à être prises en délibéré, sans audience publique, au sens de l’article 3, d’autre part. Comme rappelé dans le Rapport au Roi, « dans toutes les autres affaires, les règles procédurales classiques continuent de s’appliquer, sans exception ».

Etonnamment, puisque cela ne ressort pas du texte lui-même, le Rapport au Roi semble préciser que le recours à l’adresse e-mail communiquée par le Conseil d’Etat deviendrait de droit pour les procédures d’extrême urgence, pendant la période litigieuse, et prendrait le pas sur les autres modes de notification choisis par les parties, et notamment sur le recours à la plateforme électronique.

Si l’article 4 traite des notifications au Conseil d’Etat pendant la période litigieuse et pour les procédures susceptibles de donner lieu à un arrêt, l’article 5 vise, quant à lui, les notifications et communications du Conseil d’Etat, précisant que celles-ci « sont faites par la voie électronique, sauf en ce qui concerne les particuliers qui ne peuvent pas utiliser les procédures électroniques ». Le Rapport au Roi indique que cette mesure « permet également aux magistrats, aux greffiers et aux membres du personnel de travailler à domicile ».

Le champ d’application de cet article 5, contrairement au précédent, ne se limite pas aux procédures visées aux article 2 et 3 mais bien à l’ensemble des procédures en cours d’instruction. L’on peut ainsi penser que ce dispositif va permettre de « débloquer » l’ensemble des notifications qui paraissent, depuis la mi-mars, gelées, le greffe du Conseil d’Etat n’étant sans doute pas en mesure de poursuivre les instructions en cours sur la base des modes classiques de communication aux parties, en raison de l’obligation de travail à domicile.

7) La Cour constitutionnelle confinée avant les autres, le Conseil du contentieux des étrangers toujours pas

Les praticiens du contentieux de droit public resteront encore attentifs à deux éléments complémentaires externes au Conseil d’Etat.

A ce jour, l’adoption d’un régime particulier pour le règlement, en période de confinement, des délais de prescription, de procédure et de recours ainsi que des audiences devant les juridictions administratives fédérales semble être restée à quai. Il avait pourtant été initialement prévu, s’agissant à tout le moins de la prorogation des délais, de lier le sort des juridictions administratives fédérales à celui des cours et tribunaux judiciaires.

Selon nos informations toutefois, un arrêté de pouvoirs spéciaux particulier concernant le Conseil du contentieux des étrangers serait sur le point d’aboutir, suite aux observations légitimes de la section de législation du Conseil d’Etat dans son avis n° 67.182/1-2 du 4 avril 2020 précité.  Tenant compte de la situation particulière de ce contentieux, de la difficulté du contact entre les avocats et cette catégorie de justiciables, nécessitant souvent le recours à un interprète mais aussi de la brièveté voire, pour certains d’entre eux, de l’extrême brièveté des délais de recours ou encore de l’absence de mode de notification des actes autre que la voie postale, l’absence d’une réglementation de crise à ce jour, dans ce domaine, est un véritable déni de démocratie !

La Cour Constitutionnelle, de son côté, a été la toute première à réagir, disposant, il est vrai, d’un outil lui permettant de modaliser ses procédures, via l’article 89bis de la loi spéciale du 6 janvier 1989. Dès le 18 mars 2020, elle a adopté une directive « concernant les mesures procédurales particulières prises par la Cour Constitutionnelle dans le cadre de la crise du coronavirus ».

En son article 2, ce dispositif prévoit que :

« Les délais pour l’introduction des mémoires, fixés dans la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle, qui courent encore actuellement sont suspendus du 18 mars 2020 jusqu’au 5 avril 2020 inclus pour recommencer à courir dès le lendemain.

D’ici là, la Cour n’effectuera plus non plus d’autres notifications de nouvelles affaires et de mémoires.

Cette suspension sera automatiquement prolongée si les mesures du Conseil national de sécurité qui entrent en vigueur aujourd’hui sont prolongées ou renforcées ».

Comme le confirme la mise à jour du document intitulé « Directive concernant les mesures procédurales particulières prises par la Cour Constitutionnelle dans le cadre de la crise du coronavirus FAQ et réponses », l’adaptation automatique au prolongement de la période de confinement a reporté la date de suspension des délais jusqu’au 3 mai 2020.

Contrairement au choix posé pour les procédures devant les juridictions civiles et le Conseil d’Etat, c’est bien une règle de « suspension » des délais qui est applicable à la Cour Constitutionnelle. En clair, pour le calcul des nouveaux délais de dépôt des actes de procédure, il y a lieu de s’arrêter au nombre de jours déjà échus à la date du 17 mars 2020 et, sauf nouvelle prorogation de la période de confinement, de reprendre le calcul du délai à dater du 4 mai.

Les praticiens resteront attentifs au fait que seuls sont concernés les délais pour le dépôt d’actes de procédure, à l’exclusion des délais de recours de six mois (annulation) ou de trois mois (suspension), qui eux, et sauf éventuelle démonstration de force majeure, ne sont pas impactés.

Enfin, l’article 3 de la directive précitée permet encore aux parties de faire choix d’envoyer leurs pièces de procédure par la voie électronique à l’adresse e-mail griffie@const-court.be « au plus tard à 13h le jour de l’expiration du délai tenant compte de la suspension précitée ». Le dispositif prévoit encore que le « greffier les vise pour réception et les ajoute au dossier ». Le document précité « FAQ et réponses » confirme l’extension de cette modalité également pour l’introduction des requêtes et des mémoires en intervention.

 

Michel Kaiser, 
Président de la Commission de droit public

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Michel Kaiser