Dans la Tribune de droit européen, de février 2017, je vous livrais l’état de la révision du Règlement (CE) 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, dit Règlement Bruxelles IIbis, entré en vigueur, au sein de l’Union, à l’exception du Danemark, le 1^er mars 2005.

La chronologie de la révision, ouverte sur la base de l’article 65 du Règlement, peut être résumée comme il suit : la Commission européenne a présenté son rapport, le 15 avril 2014. La proposition de refonte a été, quant à elle, présentée le 30 juin 2016 et le CCBE, notamment consulté, a fait valoir ses observations, dans sa position du 2 décembre 2016, dont je vous ai rendu compte dans la prédite Tribune.

Depuis lors, le projet de refonte a poursuivi son parcours législatif, débouchant sur un accord de compromis du Conseil du 30 novembre 2018, puis un retour vers le Parlement européen. La Commission des affaires juridiques, a chargé son rapporteur, Tadeusz ZWIEFKA, du rapport du 30 janvier 2019 sur la dernière version du Règlement refondu (n° 15401/18 du 12 décembre 2018).

Le rapport sur le projet de Règlement refondu, dans sa dernière version, a été présenté au Parlement européen les 13 et 14 mars 2019. Il a été approuvé le 14 mars 2019 à une très large majorité en séance plénière.

Dans la construction de l’espace judiciaire européen, le Règlement Bruxelles IIbis refondu est d’une importance cardinale.

Il met en œuvre la confiance entre les Etats membres, dans leur coopération administrative et judiciaire et a pour objectif la libre circulation des décisions judiciaires.

Ce Règlement s’inscrit dans la mobilité croissante des familles dont la composante internationale est liée, soit à des nationalités différentes, soit à des résidences dans les différents pays de l’Union, ou hors de l’Union.

Il doit se lire en complémentarité avec les autres instruments européens puisque le droit européen de la famille ne dispose pas d’un cadre unique mais de divers instruments morcelés que sont :

le Règlement (CE) 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 sur les obligations alimentaires internationales,
le Règlement (UE) 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, dit Règlement Rome III,
le Règlement (UE) 2016/1103 du Conseil du 24 juin 2016 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la compétence, de la loi applicable, de la reconnaissance et de l’exécution des décisions en matière de régimes matrimoniaux, entré en application le 29 janvier 2019.

Malgré l’effort louable et salutaire de construction d’un droit européen de la famille, ces divers instruments ne sont pas toujours d’une grande cohérence dans leur articulation et des zones de non-droit subsistent pour les familles pourtant de plus en plus transfrontières.

Ces observations liminaires formulées, les grands axes du Règlement Bruxelles IIbis refondu s’articulent autour de la matière matrimoniale, l’encadrement des procédures de retour, la sécurisation du placement de l’enfant, la reconnaissance des autorités centrales et du réseau judiciaire européen, la suppression de l’exequatur et enfin la responsabilité parentale, en lien avec la parole de l’enfant.

1. La matière matrimoniale

Le Règlement refondu n’apporte guère de modification aux règles existantes de compétence internationale et qui demeurent inchangées à l’article 3.

Les époux ne peuvent toujours pas faire choix d’une juridiction, par une clause d’élection du for, pour connaître de leur divorce, contrairement à ce que permet le Règlement aliment ou encore l’Accord de coopération renforcée sur la loi applicable au divorce, dit Règlement Rome III.

Il en résulte un éclatement des compétences pour la prise en compte des diverses facettes du divorce, dont le règlement de ses conséquences alimentaires et patrimoniales, qui ne relèveront pas nécessairement de la même juridiction.

Cette absence de clause attributive de juridiction favorise la course à la juridiction dont les enjeux ne sont que trop bien connus des praticiens du droit international de la famille et qui est incompatible avec la prévalence des modes alternatifs de résolution des conflits.

Il faut noter la reconnaissance, dans le Règlement refondu, des divorces « sans juge » au sein de l’Union européenne, qui permettent désormais à l’autonomie de la volonté des parties de s’exprimer, certes de manière encadrée mais en leur laissant le choix de ne pas soumettre leur désunion à une juridiction de l’ordre judiciaire pour lui préférer, selon les pays, des divorces administratifs, des divorces devant l’officier d’Etat civil, des divorces notariés ou par actes sous seing privé, contresignés par les avocats.

L’article 2, b, 2) définit désormais, comme entrant dans le champ d’application du Règlement refondu, l’accord sous la forme d’« un acte qui n’est pas un acte authentique qui a été conclu par les parties dans les matières relevant du champ d’application du Règlement… ».

Cette insertion des accords est heureuse, surtout à la suite de l’arrêt du 20 décembre 2017 de la CJUE dans l’affaire SAHYOUNI (C-372/16), qui a exclu les divorces extrajudiciaires du champ d’application du Règlement Bruxelles IIbis.

Le Règlement refondu, qui ne concerne que la compétence juridictionnelle, laisse intacte la question de la loi applicable au divorce, relevant du Règlement dit Rome III, sans a priori, à ce stade, de contrôle de la loi applicable aux divorces extrajudiciaires.

Un prochain chantier sera précisément d’intégrer cette question dans la révision qui s’ouvrira sur la base de l’article 20 du Règlement dit Rome III, à partir du 1^er janvier 2021.

La refonte, dans sa dernière version, n’a malheureusement pas pris en compte les difficultés rencontrées par les ressortissants de l’Union, confrontés à une juridiction d’un pays tiers qui ne connaît pas le divorce ou qui n’ouvre pas de compétences à des ressortissants étrangers.

Ces divorces boiteux restent toujours sans solution satisfaisante, la révision étant une occasion manifestement ratée de créer une compétence résiduelle de juridiction au profit d’une juridiction de l’Union européenne, lorsque les critères des articles 3, 4 et 5 ne sont pas rencontrés.

2. Les procédures de retour

L’un des objectifs du Règlement est d’améliorer l’efficacité et le délai de traitement de la procédure de retour de l’enfant âgé de moins de 16 ans.

Les articles 21 à 26 du Règlement refondu instaurent un délai maximum de 18 semaines, un recours unique, la concentration des compétences sur une seule juridiction nationale ou en tout cas un nombre limité de juridictions.

Le Règlement refondu privilégie, en son article 23bis, la médiation et tous autres modes alternatifs de règlement des litiges.

La refonte est aussi l’occasion de limiter les décisions de refus de retour, en invitant la juridiction saisie à examiner les conditions de retour de l’enfant dans son pays d’origine, en bénéficiant de mesures appropriées de protection (article 25).

3. Les autorités centrales et le réseau judiciaire européen

Les autorités centrales sont les rouages essentiels du déroulement du processus dont l’enfant est le sujet de droit, en termes de coopération entre les Etats membres. Leur mission est renforcée.

4. Le placement de l’enfant

Lorsque l’enfant fait l’objet d’un placement en famille ou en institution d’un autre Etat membre, il est désormais prévu une procédure de consultation pour l’obtention de l’approbation avant le placement dans l’Etat d’accueil, et ce dans un délai de trois mois, afin de mettre fin aux situations où l’enfant était effectivement placé, avant même la bonne fin des discussions, au mépris de la sécurité juridique et de son intérêt.

Cette procédure n’est pas applicable lorsque l’enfant est placé auprès d’un parent (article 65, 1 et 1bis).

5. La suppression généralisée de l’exequatur

L’espace judiciaire européen, fondé sur la confiance mutuelle entre les Etats membres, implique la libre circulation des décisions judiciaires, sans révision au fond.

Cette intégration a pour corollaire la suppression généralisée de l’exequatur, de manière à mettre un terme au délai de mise en œuvre des décisions exécutoires au sein de l’Union.

C’est incontestablement sous l’angle de l’exécution immédiate et directe d’un jugement que se mesure aujourd’hui le progrès réalisé en droit européen de la famille et, à ce titre, la remarquable avancée du Règlement refondu.

L’article 30 généralise en effet la force exécutoire en ces termes : « (…) les décisions (…) rendues dans un Etat membre (…) en matière de responsabilité parentale qui y sont exécutoires, sont exécutoires dans les autres Etats membres sans qu’une déclaration constatant leur force exécutoire ne soit nécessaire (…)« , le tout sur la production du certificat de l’article 36bis.

Le Règlement refondu limite par ailleurs le refus de reconnaissance et d’exécution à l’article 37, en matière matrimoniale et à l’article 38, en matière de responsabilité parentale, en insérant cependant la possibilité nouvelle de non reconnaissance, si la décision rendue, à propos d’un enfant capable de discernement, n’a pas prévu la possibilité qu’il puisse exprimer son opinion.

La circulation et la force exécutoire des décisions sont garanties par la délivrance du certificat de l’article 36bis pour les jugements.

La libre circulation des actes authentiques et des accords est, quant à elle, organisée par les articles 55bis et suivants, plus spécifiquement, pour ce qui concerne le certificat, par l’article 56. Cet article stipule néanmoins que le certificat peut être délivré uniquement si l’Etat membre qui a habilité l’autorité publique ou une autre autorité, à dresser ou enregistrer l’acte authentique ou à enregistrer l’accord, est celui dont les juridictions sont compétentes au titre du chapitre II et si l’acte authentique ou l’accord a un effet juridique contraignant dans cet Etat membre.

Il en résulte dès lors, notamment en matière de divorces extrajudiciaires, la nécessité pour les intervenants de vérifier les règles de compétence internationale, qu’il s’agisse de l’autorité administrative, du notaire ou de l’avocat, là où paradoxalement, en l’état, le contrôle de la loi applicable, à l’occasion de la délivrance dudit certificat, n’est pas organisé puisque le Règlement refondu n’aborde pas les règles de conflit de lois.

6. La responsabilité parentale et l’audition de l’enfant

Les règles de compétence juridictionnelle ne connaissent pas de modification fondamentale dès lors que l’article 7 du Règlement refondu désigne comme juridiction d’un Etat membre compétente en matière de responsabilité parentale, celle de la résidence habituelle de l’enfant au moment où la juridiction est saisie.

La notion de résidence habituelle de l’enfant n’est pas définie, dans le Règlement proprement dit.

Par ailleurs, l’article 10bis insère, au titre de nouveauté, un choix de juridiction pour faire prévaloir davantage de cohérence dans le morcellement des procédures en matière de divorce et d’obligations alimentaires.

L’objectif est de favoriser et sécuriser les accords parentaux, en permettant une vraie clause d’élection de for, avec des conditions de rattachement et de forme.

L’article 10bis, 1 porte que le juge choisi par les parties peut être celui de l’Etat membre avec lequel l’enfant a un lien étroit, du fait qu’au moins un des titulaires de la responsabilité parentale y a sa résidence habituelle ou qu’il s’agit de l’ancienne résidence habituelle de l’enfant ou, enfin, que l’enfant est ressortissant de cet Etat membre.

L’article 12 organise, sous certaines conditions, une prorogation volontaire de compétence, lorsqu’un autre juge est saisi dans une autre procédure (par exemple, de divorce) et statue à cette occasion sur la responsabilité parentale.

L’article 12, 2 prévoit aussi que, lorsque cela correspond à l’intérêt de l’enfant, la juridiction saisie en second lieu doit se déclarer compétente dans un délai de 6 semaines.

En cas d’acceptation, la juridiction première saisie décline sa compétence.

A défaut d’acceptation dans le délai imparti, la juridiction première saisie reprend sa compétence.

L’article 12bis organise, quant à lui, la demande de transfert de compétence par une juridiction d’un Etat membre qui n’est pas compétente, et ce dans des circonstances exceptionnelles.

Si cette juridiction a un lien particulier avec l’enfant mais n’est pas compétente en vertu du Règlement et considère qu’elle est mieux placée pour apprécier l’intérêt supérieur de l’enfant, elle peut demander un transfert de compétence.

Le transfert de compétence doit être accepté dans un délai de 6 semaines pour que la juridiction requérante puisse exercer sa compétence.

Enfin, l’article 20 du Règlement refondu reconnaît à l’enfant capable de discernement une « possibilité réelle et effective » d’exprimer son opinion, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’un organisme approprié.

Directement inspiré du droit de l’enfant d’être entendu, tel que le prévoient l’article 24 § 1er de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et l’article 12 de la Convention des Nations unies relative aux droits de l’enfant, le Règlement refondu fait de la parole de l’enfant un droit qui souvent posait des problèmes de reconnaissance et d’exécution des décisions rendues en matière de responsabilité parentale au sein de l’Union européenne, lorsque cette audition n’avait pas été organisée devant la juridiction d’origine.

Ce droit à avoir la possibilité d’être entendu est la pierre angulaire de la libre circulation des décisions judiciaires, actes authentiques et actes sous-seing privé, dès lors que cette absence de possibilité d’audition demeure un motif de non reconnaissance (article 38, 2) ou de non délivrance du certificat pour les décisions privilégiées (article 47terdecies, 3, b) ou encore de refus de reconnaissance d’exécution des actes authentiques et des accords (article 56ter, 3).

Le Règlement n’interfère pas sur le droit matériel des Etats membres au sujet des conditions et des modalités de l’audition de l’enfant.

Pour éviter l’insécurité, liée aux trop grandes disparités des droits nationaux, la question de la détermination de standards minimaux a été posée, notamment à l’occasion de la position exprimée par le CCBE, sur le projet de révision, en décembre 2016. Elle n’a pas reçu de réponse dans le Règlement refondu.

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En conclusion de ces lignes, l’objectif de l’édification d’un droit européen des familles internationales est incontestablement rencontré par le Règlement refondu, même si ses avancées sont limitées et parfois frileuses.

Le chantier demeure difficile car il touche aux valeurs fondamentales de l’Union, avec son kaléidoscope de cultures, de sensibilités et de systèmes juridiques différents.

Ces multiples facettes, parfois contradictoires, expliquent la lenteur des réformes et les situations de compromis pas toujours satisfaisantes qui prévalent, notamment sous le couvert d’accords de coopération renforcée, lorsque la règle de l’unanimité qui prévaut en matière familiale, fait défaut.

Ce Règlement entre en vigueur le 1^er juillet 2022.

Il sera suivi d’autres travaux dans toutes les matières relevant du droit de la famille, ayant une portée transfrontière, dont notamment et sans être exhaustive, les questions de filiation homo- et hétérosexuelles, problématique de fin de vie, protection des personnes vulnérables, en ce compris les adultes, etc.

Beaucoup d’ouvrages à remettre, avec détermination et enthousiasme, sur le métier.

Marina Blitz, avocat spécialiste en droit familial et patrimonial de la famille, au barreau francophone de Bruxelles
Vice-Présidente du Comité famille et successions du CCBE

Auteur -Marina Blitz